לא על השונות לבדה – פרשנות דרישת "הדרך היעילה וההוגנת" במקרים בעלי שונות דיונית
- יולי שפירא
- לפני 16 שעות
- זמן קריאה 7 דקות
ההליך הייצוגי מתאפיין לא פעם במורכבות הנובעת מהשונות האפשרית בין חברי הקבוצה, בפן המהותי של גובה הנזק או בפן הדיוני של עצם זכאות חברי הקבוצה השונים לסעד.[1] בשלב אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט לבחון האם התובענה הייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת לפי סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.[2] במסגרת זו יש לבדוק, בין היתר, האם מתעורר קושי לנהל את בירור התיק בשל אותה שונות.[3] בעקבות פסק הדין בעניין ע"א 7622/22 קשתן נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (נבו 15.2.2026) (להלן: עניין קשתן),[4] אסקור את חוות דעת השופטים באשר לפרשנות סעיף 8(א)(2) לחוק במקרים שאכנה בנייר זה כ-"שונות דיונית", כלומר שונות הנעוצה בפרוצדורה של בירור השאלות של חברי קבוצה ומתייחסת לבירור פרטני שלהן. אבחן את השיקולים סביב סוגיית השונות בשאלות שיש לברר ולאור סעיף המטרות בחוק.[5] לעמדתי, כדי להגשים את תכלית ההרתעה של התובענה הייצוגית,[6] הדרישה ל"דרך יעילה והוגנת" לא צריכה להוות חסם נוקשה כאשר מדובר בשונות דיונית בעיקרה וכאשר תועלתה הציבורית של התובענה עולה על עלות בירור השונות.[7] כפי שנפסק בעניין קשתן, ניתן להתגבר על קושי זה באמצעות הכלים הדיוניים הנתונים לבית המשפט.[8]
עניין קשתן עסק בתופעה של "עושק קשישים".[9] במרכז הפרשה עמדו חברות שיווק ישיר, אשר על פי הנטען בבקשת האישור, פעלו באופן שיטתי ומאורגן כדי לשכנע קשישים למסור להם את פרטי כרטיסי האשראי שלהם באמתלות שונות, ולאחר מכן חייבו וגבו כספים רבים שלא כדין.[10] בקשת האישור לא הוגשה נגד חברות השיווק, אלא נגד שלוש חברות כרטיסי האשראי – כאל, מקס וישראכרט. הטענה המרכזית בבקשת האישור הייתה שחברות כרטיסי האשראי הפרו את חובותיהן למנוע ולעצור את השימוש לרעה במערך התשלומים שלהן, ובכך אפשרו בפועל את המשך העושק.[11] בבית המשפט המחוזי בתל אביב נקבע שעל אף שהמבקשים הוכיחו עילת תביעה וקיים אינטרס ציבורי בבירורה, דין הבקשה להידחות.[12] נקבע שבעניין זה ההליך הייצוגי אינו "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת, כפי שדורש סעיף 8(א)(2) לחוק, בשל שונות דיונית בין חברי הקבוצה.[13] נקבע שהקושי לברר במשותף תלונות כה רבות יביא לעלויות משפט גבוהות, ייקח זמן רב לבירור וידרוש מעורבות אישית של כל חברי הקבוצה באופן שלא מצדיק קיום של הליך ייצוגי –[14] זאת בשל השונות בנסיבות הרכישה, במצבם הקוגניטיבי והאישי של הקשישים ובאופי הפניות הפרטניות שהופנו לחברות כרטיסי האשראי.[15]
בערעור בבית המשפט העליון נקבע שלא היה מקום לדחות את הבקשה רק בשל דרישת "הדרך היעילה וההוגנת",[16] אך השופטים היו חלוקים באשר לאופן הפתרון. כב' השופט גרוסקופף קבע בחוות דעתו שכאשר קיימת סוגיה ציבורית-חברתית מובהקת, תפקידו של בית המשפט לעשות כל שביכולתו כדי לקדם את הדיון בה ולא לדחותו על הסף בשל מורכבות ההוכחה הפרטנית.[17] כדי להתמודד עם השונות הדיונית, גרוסקופף קבע שיש לפצל את עילות התביעה ולהתאים את הכלים הדיוניים לכל אחת מהן.[18] הפתרון המעשי שהציע לבירור הפרת הגילוי כלל צמצום של הגדרת הקבוצה המיוצגת, מינוי מומחה מטעם בית המשפט לבחינה מרוכזת של ידיעת חברות האשראי על מעשי המרמה וליכולתן הטכנולוגית להתריע ופיצול הדיון לשלבים תוך התחלה בבדיקת מספר מצומצם של חברות שיווק ישיר.[19] בעילת הפרת חוק כרטיסי חיוב, קבע שיש לדחות את בקשת האישור בשל הצורך בבירור פרטני של כל עסקת ופנייה.[20] המשנה לנשיא כב' השופט סולברג סבר שיש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך המשך בירור בקשת האישור עצמה בשתי העילות, כדי שהערכאה הדיונית תפעיל את כליה באופן הראוי בעיניה כדי לגשר על השונות.[21] כב' השופטת ברק-ארז קבעה שיש לאמץ את הפתרון של השופט גרוסקופף באשר לבקשת הגילוי,[22] ובאשר לעילה לפי חוק כרטיסי חיוב קבעה שיש לבחון האם חברות האשראי הפרו באופן רוחבי ושיטתי את חובתן להעמיד לרשות הלקוחות מערכת נגישה לביטול עסקאות, באופן שיאפשר לקיים את הדיון בעילה זו באופן יעיל.[23]
דרישת "הדרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת מהווה מסננת שנועדה להבטיח שניהול התובענה לא ייצור עומס בלתי סביר על המערכת השיפוטית ולא יהפוך לאגד של משפטים פרטיים המתנהלים תחת קורת גג אחת.[24] בכך, תכלית הסעיף היא למנוע הליכים שעלות ניהולם המשותף עולה על התועלת שבהם.[25] בעניין רזניק נקבע שכאשר הוכחת התביעה מחייבת שמיעת עדים מרובים וחקירות פרטניות מורכבות לכל חבר קבוצה, ההליך מאבד את הצידוק שבניהולו המרוכז.[26] הפסיקה מבחינה בין שונות בשאלת החבות לעומת שונות הנוגעת להוכחת גובה הנזק גרידא.[27] בעניין שחם, הדגיש בית המשפט כי קיומו של נזק משתנה בין חברי הקבוצה אינו מצדיק כשלעצמו את דחיית בקשת האישור מטעמי חוסר יעילות.[28] לעמדתי לאור הפסיקה בעניין קשתן, יש לאמץ גישה פרשנית דומה לדרישת "הדרך היעילה וההוגנת" המגלה גמישות כאשר ישנה שונות דיונית בבקשות אישור שמגלות עילה ושיש להן חשיבות ציבורית, כדי להגשים את תכלית ההרתעה שעומדת בבסיס מוסד התובענה הייצוגית ולעודד הגשת תביעות בעלות ערך ציבורי.[29]
כאשר מנתחים את תמריצי הצדדים, לפרשנות נוקשה של שונות דיונית עשויה להיות השלכות מצננות על מוסד התובענה הייצוגית. שחקנים מתוחכמים כמו תאגידים עשויים לנצל החמרה בדבר השונות ולפעול מראש כדי לגרום לשונות מלאכותית בין לקוחות כדי להוריד את הסיכוי לחבות,[30] למשל על ידי ביזור שיקול הדעת לדרגים נמוכים, גיוון נוסחי החוזים או יצירת מסלולי התקשרות נפרדים.[31] מתן משקל גדול מדי לשונות דיונית עשוי להיות תמריץ שלילי לתאגידים לפעול בשקיפות ולעמוד בחוק וברגולציה. בנוסף, עלול להיגרם אפקט מצנן לתובענות ייצוגיות בעלות ערך ציבורי שלא יוגשו מפאת החשש שידחו בשל שונות. כאשר חברות לא מפנימות את עלויות ההפרות שלהן, עשויה להיפגע מטרת ההרתעה שביסוד מוסד התובענה הייצוגית. צמצום המשקל של שונות דיונית והעדפת האינטרס הציבורי שבאכיפה יאלצו את הנתבעים להפנים את עלויות העוולות שלהם ולשפר את התנהלותם, ובכך תוגשם תכלית ההרתעה.[32] מנגד, יש להכיר בכך ששונות דיונית עשויה לעורר קשיים באישור התובענה באשר לתמריצי התובעים – קבוצה עם שונות דיונית הדורשת בירור פרטני נרחב מייקרת את עלויות ההתדיינות, באופן שעלול לתמרץ תובעים מייצגים להתפשר על סכומים נמוכים באופן שלא יטיב עם חברי הקבוצה, או להגיש תובענות סרק שהנתבעים יעדיפו לסיים בהסתלקות מתוגמלת או פשרה כדי להימנע מעלויות הבירור.[33] עם זאת, לעמדתי תמריצים שליליים אלו ניתנים לריסון באמצעות הפעלת סמכויות הניהול האקטיביות של בית המשפט.[34]
הפתרון ההולם לקושי שמעוררת שונות דיונית טמון בשימוש מושכל בארגז הכלים שהעניק המחוקק לבית המשפט. החוק מצייד את הערכאה הדיונית בסמכויות מרחיקות לכת לניהול ההליך: בית המשפט יכול לפצל את הקבוצה לתת-קבוצות,[35] למנות מומחים, לעשות שימוש בנתונים סטטיסטיים, ולפסוק פיצוי כולל על דרך האומדנה.[36] כדי לקדם את תכלית ההרתעה, אני סבורה שיש לאמץ את גישת השופטים בעניין קשתן, לפיה יש להשתמש בכלים הדיוניים הנתונים לבית המשפט כאשר אין ספק באשר לתועלת הציבורית שתצמח מניהול התובענה כייצוגית. לפי גישה זו, ניתן יהא לממש את זכות הגישה לערכאות, להפנים את עלות ההפרה בידי הגופים ואף להרתיע אקס-אנטה חברות מפני הפרת חיקוק.[37]
למרות היתרונות של גישה זו, גלומים בה קשיים בלתי מבוטלים. יש להכיר בכך ששונות דיונית לעיתים עשויה גם לעורר קושי מהותי בבירור התובענה, לא רק מהבחינה הפרוצדורלית, אלא גם בבירור עצם קיומם של עילה ונזק.[38] התערבות אקטיבית של בית המשפט במקרים בהם עולה שונות דיונית משמעותית עלולה לפגוע בזכותו של הנתבע להליך הוגן, שכן היא מונעת ממנו במקרים מסוימים להעלות טענות הגנה אינדיבידואליות ואף מעלה חשש שתוטל עליו חבות גדולה מעלות ההפרה ותגרום להרתעת-יתר.[39] עם זאת, אני סבורה שכאשר מונחת על הכף תופעה רחבה שבבירורה יש תועלת חברתית, שמגלה עילה ושלולא מוסד התובענה הייצוגית סביר היה שלא הייתה מוגשת תביעה כלל –[40] ביתר שאת כשמדובר באוכלוסייה מוחלשת – יש להעדיף התגברות על שונות דיונית, גם אם בכלים מלאכותיים, כדי להגשים את תכלית ההרתעה.
לסיכום, אני סבורה שאין לאפשר לשונות דיונית בין חברי קבוצה לשמש כחומת מגן עבור מעוולים פוטנציאליים. לפי תכלית ההרתעה של התובענה הייצוגית יש לצדד בגישה פרו-אקטיבית וגמישה בבחינת בירור השאלות הפרטניות. לפי עניין קשתן, על בית המשפט לרתום את מגוון הכלים שמעניק לו החוק כדי לפרק את השונות לסוגיות שניתנות לבירור מרוכז או עקרוני.[41] פרשנות כזו של סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות עשויה למנוע מגופים חזקים לעצב את פעילותם באופן שיקנה להם חסינות, ומגבירה את הסיכוי שתובענות ייצוגיות בעלות ערך חברתי-ציבורי חיובי יגיעו לכלל הכרעה "יעילה והוגנת".
[1] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 157-156 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי).
[2] סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006; אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 146-145 (2006) (להלן: קלמנט, קווים מנחים).
[3] שם, בעמ' 146.
[4] ע"א 7672/22 קשתן נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (נבו 15.2.2026) (להלן: עניין קשתן).
[5] סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות.
[6] פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 66; קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 707, 710 (2016) (להלן: וינשל-מרגל וקלמנט).
[7] קלמנט, קווים מנחים, לעיל ה"ש 2, בעמ' 146.
[8] עניין קשתן, לעיל ה"ש 4, בפס' 91-87 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[9] שם, בפס' 2-1 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[10] שם.
[11] שם, בפס' 3 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[13] שם, בפס' 56-51.
[14] שם, בפס' 53-52. השופטת נחליאלי חיאט הרחיבה על ההבדל בין שונות בגובה הפיצוי אליו זכאי כל חבר קבוצה, לבין שונות בעצם הזכאות לפיצוי שעלולה לגרור לבירור שאלות פרטניות באופן שלא מצדיק תובענה ייצוגית.
[15] שם, בפס' 55-54.
[16] עניין קשתן, לעיל ה"ש 4, בפס' 83 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף, בפס' 2 לחוות דעתו של המשנה לנשיא השופט סולברג; בפס' 2 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז.
[17] שם, בפס' 84 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[18] שם, בפס' 91-89 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[19] שם, בפס' 84-79 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[20] שם, בפס' 77-74 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[21] שם, בפס' 10, 108-99 לחוות דעתו של המשנה לנשיא השופט סולברג.
[22] שם, בפס' 4 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז.
[23] שם, בפס' 8-5 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז.
[24] קלמנט, קווים מנחים, לעיל ה"ש 2, בעמ' 146; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' וטמפו תעשיות בירה בע"מ, פד"י נא(2) 312, 323-322 (1997) (להלן: עניין מגן וקשת).
[25] פלינט ווינציקי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 106-105.
[27] ע"א 9494/08 פן נ' רכבת ישראל, בפס' 7 (נבו 27.6.2013); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, בפס' 35-33 (נבו 28.5.2012).
[28] בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, בפס' 24, 30 (נבו 11.7.2022) (להלן: עניין שחם).
[29] עניין מגן וקשת, לעיל ה"ש 24, בעמ' 323-322. שם השופטת שטרסברג-כהן מציגה את האינטרס הציבורי הגלום בפסק דין של תובענה ייצוגית: "יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק...".
[30] Shay Lavie, The Malleability of Collective Litigation, 88 Notre Dame L. Rev. 697, 702 (2012).
[31] שם.
[32] וינשל -מרגל וקלמנט, לעיל ה"ש 6, בעמ' 710.
[33] שם; אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 7-5 (2011); פלינט וויניצקי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 203.
[34] ס' 8(א)(1), (3) ו-(4) לחוק תובענות ייצוגיות מאפשרים לבתי המשפט לדחות תובענות כאשר אין אפשרות סבירה שהשאלות יוכרעו לטובתן וכאשר הייצוג אינו נעשה "בדרך הוגנת" ו"בתום לב"; ס' 16 לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר סמכות פיקוח על הסתלקות; ס' 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות מסדירים פיקוח ואישור של הסדרי פשרה.
[35] סעיף 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות.
[36] סעיף (ג)20 לחוק תובענות ייצוגיות.
[37] עניין קשתן, לעיל ה"ש 4, בפס' 30 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף. גם המשנה לנשיא השופט סולברג סבר שיש להשתמש בכלים דיוניים, ראו פס' 43 לחוות דעתו; ראו פס' 7 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז.
[38] קלמנט, קווים מנחים, לעיל ה"ש 2, בעמ' 146.
[39] על החשש מהרתעת-יתר בשל חבות בפיצויים סטטוטוריים ראו ליאור אהרוני ואלון קלמנט "פיצויים סטטוטוריים ותובענות ייצוגיות" מחקרי משפט לד 381, 405 (2023); בהקשר של פרשת עוקץ הקשישים ראו רות פלאטו-שנער ומיכל עופר צפוני "פרשת עוקץ הקשישים: אחריותם של נותני שירותי תשלום במקרי עוקץ לקוחות על ידי בתי עסק" ספר סיני דויטש 313, 355 (משה גלברד ורות פלאטו-שנער עורכים 2024).
[40] עניין מגן וקשת, לעיל ה"ש 24.
[41] עניין קשתן, לעיל ה"ש 4, בפס' 30 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
תגובות