האם ראוי לאפשר לצדדים להתנות על תובענה ייצוגית באמצעות תניית בוררות?

ככלל, הדין והפסיקה בישראל מציבים חסמים משמעותיים בפני אכיפת תניות בוררות בחוזים אחידים. תניות אלו עשויות להיחשב מקפחות מכוח חזקות הקיפוח הקבועות בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג–1982.[1] בנוסף לכך, גם כאשר התניה אינה נפסלת מכוח דיני החוזים האחידים, בתי המשפט נוטים לראות בעצם קיומה של תובענה ייצוגית "טעם מיוחד" שלא לעכב את בירור ההליך מחמת תניית בוררות, מתוך חשש כי אכיפתה תסכל בפועל את מימוש הזכות לגישה לערכאות ואת תכליותיו הציבוריות של מוסד התובענה הייצוגית.[2] בנייר עמדה זה אציע מתווה חלופי לבחינת תניות בוררות החוסמות הגשת תובענות ייצוגיות, המבוסס על "מבחן הפגיעה בזכויות" שהציע פרופ' יששכר (איסי) רוזן-צבי, אשר בוחן האם התניה פוגעת באופן מהותי בזכויות המוגנות באמצעות ההליך הייצוגי.[3]

ת"צ 15519-09-20 בסיס נ' נוף כנרת פוריה בע"מ (נבו 15.3.2026): בעניין זה, הוגשה בקשת אישור להגשת תובענה כייצוגית על ידי אלאור חיים בסיס, שרכש מהמשיבה דירת מגורים בפרויקט ״נוף כנרת פוריה״ בטבריה, אשר יועד לאוכלוסייה החרדית.[4] המשיבה הגישה בקשה לסילוק על הסף עקב תניית בוררות לבית דין רבני ותניית ברירת דין הקובעת כי על הסכם המכר יחול דין תורה.[5]  כן הודגש כי תניות אלו נכללו בהסכם המכר נוכח רצונה של הקבוצה המיוצגת בבירור שלא בערכאות.[6] כב׳ השופטת מיכל עמית-אניסמן קבעה כי הסכם המכר שנחתם מהווה חוזה אחיד כהגדרתו בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים.[7] משכך, נקבע כי תניית הבוררות הינה תניה מקפחת בחוזה אחיד לפי סעיפים 4(8) ו-4(10) לחוק החוזים האחידים.[8] משלא עלה בידי המשיבה לסתור את חזקות הקיפוח שבתניות אלו, דחתה השופטת עמית-אניסמן את בקשת הסילוק על הסף בקבעה כי יש בהן להביא משום יתרון בלתי הוגן של המשיבה העלול להביא לידי קיפוח רוכשי הדירות החתומים על הסכמי המכר.[9]  

כמו כן, נקבע כי מקרה המתאים לבירור כתובענה ייצוגית מהווה "טעם מיוחד" לפי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות, אשר בגינו רשאי בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים מחמת קיומה של תניית בוררות.[10] בהקשר זה, השופטת עמית-אניסמן התייחסה להפניית המשיבה לעניין כהן, שעל בסיסו נטען כי זכות הגישה לערכאות אינה מקנה זכות לניהול הליך כתובענה ייצוגית דווקא. ואולם, לשיטתה, המשיבה הסתמכה על פסק הדין באופן חלקי ומגמתי, שכן הקביעות בעניין כהן דווקא מחזקות את המסקנה כי מקום שבו המחוקק הכיר באפשרות לברר סוג מסוים של תביעות במסגרת תובענה ייצוגית, אין לחסום אפשרות זו באמצעות תניית בוררות ותניית ברירת דין.[11] השופטת עמית-אניסמן הדגישה כי חוק תובענות ייצוגיות אינו יוצר זכות מהותית עצמאית להגשת תובענה ייצוגית, אלא מסדיר את המצבים שבהם ניתן לעשות כן, וכי ההליך דנן נמנה עם אותם מקרים שהמחוקק כלל במפורש בתוספת השנייה לחוק. בהתאם לכך, נקבע כי חסימת בירור ההליך הייצוגי באמצעות תניות חוזיות פוגעת בפועל בזכות הגישה לערכאות במתכונת שהוכרה והוסדרה בדין.[12]

הגישה שננקטה בפסיקה מעניקה משקל מכריע לעצם הפגיעה בהליך הייצוגי באמצעות תניות בוררות, מבלי לבחון האם נפגעה בפועל יכולתם של חברי הקבוצה לממש את זכויותיהם המהותיות עקב קיומה של תניה זו. לעמדתי, הבנה של יחסי הגומלין בין הפרוצדורה למהות הייתה צריכה להביא את בית המשפט למסקנה שהשאלה החשובה שעל פיה יש להכריע את גורל התובענה היא מה השפעותיו של המכשיר הייצוגי על זכויות הצדדים והאם השפעות אלו ראויות. הקושי בפסק הדין נובע מההנחה כי חסימת המסלול הייצוגי מהווה כשלעצמה פגיעה בזכות הגישה לערכאות. הנחה זו דורשת בחינה מעמיקה יותר של היחס בין ההסדר הדיוני לבין הזכות המהותית שביסודו.

בתי המשפט בוחנים את סיווגן של הוראות דין כמהותיות וכדיוניות בהתאם למבחן האנליטי, שלפיו הדין המהותי קובע מה מגיע לתובע והדין הדיוני קובע כיצד הוא יכול לממש את המגיע לו.[13] אולם, כפי שהעלה פרופ׳ רוזן-צבי בספרו ״ההליך האזרחי״, עיון בפסיקה מגלה כי אותה הוראת דין עצמה עשויה להיות מהותית לצורך עניין אחד אך דיונית לצורך עניין אחר.[14] לכן, רוזן-צבי מציע מבחן חלופי – מבחן הפגיעה בזכויות. לפי מבחן זה, על בית המשפט לבחון האם הוראת חוק מסוימת פוגעת פגיעה לא ראויה בזכויות של אחד הצדדים.[15] למעשה, הפרוצדורה והדין המהותי שלובים זה בזה ומשפיעים אהדדי, הן בהכוונת התנהגות והן בעיצוב היקף הזכויות.[16] ניתוחו של בית המשפט בעניין בסיס מעורר מתח פנימי הממחיש את הכשל של המבחן האנליטי המסורתי. מחד גיסא, נקבע כי חוק תובענות ייצוגיות אינו יוצר זכות מהותית אלא מהווה כלי דיוני בלבד; מאידך גיסא, נקבע כי שלילת מסלול דיוני זה באמצעות תניית בוררות חוסמת את זכות הגישה לערכאות.[17]  

לדידי, יש לבחון את תוקפה של תניית בוררות החוסמת את המסלול הייצוגי באמצעות אימוץ "מבחן הפגיעה בזכויות" שהציע פרופ' רוזן-צבי. גישה זו מחייבת לשוב אל תכליותיו של מוסד התובענה הייצוגית, שאינו רק כלי דיוני לריכוז תביעות דומות, אלא מנגנון שנועד להתמודד עם כשל תמריצים מבני, דהיינו מצבים שבהם לתובעים בודדים אין כדאיות כלכלית לממש את זכויותיהם בדרך של תביעה אישית.[18] בכך, התובענה הייצוגית מאפשרת מתן ביטוי לעילות בעלות מאפיין ציבורי, אשר בהיעדרה לא היו זוכות לאכיפה שיפוטית בשל היעדר הכדאיות הכלכלית בניהול תביעות פרטניות.[19] מכאן, שהשאלה המרכזית בראייתי אינה האם תניית הבוררות שוללת את האפשרות לנהל הליך ייצוגי, אלא האם שלילת המסלול הייצוגי באמצעות תניית הבוררות פוגעת דה-פקטו ובאופן ממשי ביכולתם של חברי הקבוצה או הציבור לממש את זכויותיהם המהותיות.

לצורך כך, על בית המשפט לבחון את כדאיותה של התביעה האישית באמצעות שקלול של גובה הנזק, סיכויי ההצלחה, העלויות הכרוכות בניהול ההליך והערך הצפוי נטו של התביעה.[20] כאשר שקלול גורמים אלה מלמד כי התביעה האישית אינה כדאית מבחינה כלכלית, כך שהערך הצפוי נטו שלה שלילי או זניח, חסימת האפיק הייצוגי באמצעות תניית בוררות פוגעת פגיעה ממשית בזכות הגישה לערכאות, בהרתעה ובאכיפה האפקטיבית של הדין.[21] לעומת זאת, כאשר התביעה האישית נותרת כדאית גם ללא המנגנון הייצוגי, הפגיעה בזכות הגישה לערכאות פוחתת במידה ניכרת. בהתאם לכך, גם האינטרס הציבורי נפגע במידה פחותה, שכן התובענה הייצוגית נועדה בראש ובראשונה לשמש כלי דיוני לאכיפת הדין ולהגנה על זכויות הציבור במקרים שבהם הגשת תביעה פרטית אינה משתלמת או אינה מעשית, וכן בתחומים המאופיינים מטבעם בתת-אכיפה.[22]

זאת ועוד, אציין כי אני סבורה שבמכלול השיקולים יש לקחת בחשבון את האופן שבו הניתוח המוצע עשוי להשפיע אקס-אנטה על צדדים פוטנציאליים.[23] ניתן להניח כי חברות יעצבו מראש את אופן פעילותן כך שיהיה קשה יותר להגיש נגדן תובענות ייצוגיות, ובכך להפחית את החשיפה שלהן לאחריות משפטית.[24] זאת, באמצעות, בין היתר, תניות בוררות שחוסמות דה-פקטו את האפשרות להגיש בקשות לאישור תובענות כייצוגיות.[25] לפיכך, השאלה אם קיימת ״פגיעה ממשית״ בזכות הגישה לערכאות אינה יכולה להיות מוכרעת רק לפי מצבם של תובעים קיימים אקס-פוסט, אלא מחייבת בחינה של מבנה התמריצים הכולל שהמשפט יוצר, ושל האופן שבו מבנה זה מעצב מראש את היתכנות האכיפה של הזכות.[26]

לסיכום, בפסיקה מסתמנת מגמה של הימנעות מאכיפת תניות בוררות החוסמות הליכים ייצוגיים, וזאת באופן שאינו נשען בהכרח על הדיון בחזקות הקיפוח בחוזים אחידים, אלא בשל החשש מפגיעה בזכות הגישה לערכאות ובתכליות הציבוריות של ההליך הייצוגי. לעמדתי, יש לעגן גישה זו באמצעות "מבחן הפגיעה בזכויות" של פרופ' רוזן-צבי, הבוחן את עוצמת הפגיעה באכיפה המהותית תוך הבחנה בין מצבי תת-אכיפה מבנית לבין מצבים שבהם התביעה האישית נותרת אפקטיבית.

[1] ס' 4(8) ו-4(10) לחוק החוזים האחידים, התשמ״ג–1982.

[2] ס' 5(ג) לחוק הבוררות, התשכ"ח–1968; רע"א 11172/08 קושילביץ נ' לוי, פס' 2 (נבו 12.12.2010); ת"צ (כלכלית ת"א) 3782-08-20 קליין נ' אקו"ם בע"מ, פס' 84–86 (נבו 18.4.2024).

[3] יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 183–185 (2015).

[4] ת"צ 15519-09-20 בסיס נ' נוף כנרת פוריה בע"מ (נבו 15.3.2026) (להלן: "עניין בסיס").

[5] שם, בפס׳ 43.

[6] שם.

[7] שם, בפס׳ 49; ס׳ 2 לחוק החוזים האחידים, לעיל ה"ש 1.

[8] שם, בפס׳ 53-51.

[9] שם, בפס׳ 55.

[10] שם, בפס' 60.

[11] שם, בפס׳ 62.

[12] שם, בפס׳ 63.

[13] רוזן-צבי, לעיל ה״ש 3, בעמ׳ 183–185.

[14] שם.

[15] שם.

[16] שם, בעמ׳ 186.

[17] עניין בסיס, לעיל ה"ש 4, בפס' 63.

[18] אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 69 (2017); אלון קלמנט "התביעה הייצוגית כנטרול יתרונותיו של נתבע יחיד על פני תובעים רבים" מחקרי משפט כא 387, 392 (2004).

[19] עע"מ 2978/13 מי הגליל נ' יונס, פס' יז' (נבו 23.07.2015) (להלן: "עניין מי גליל").

[20] קלמנט, לעיל ה״ש 18, בעמ׳ 398.

[21] שם, בעמ׳ 395–396.

[22] עניין מי גליל, לעיל ה"ש 19, בפס' יז'.

[23] Shay Lavie, The Malleability of Collective Litigation, 88 Notre Dame L. Rev. 697 (2012).

[24] Id. at 699–700.

[25] Id. at 725–26.

[26] Id. at 746–47.