אתגרים בהוכחת "שיטתיות אלגוריתמית" בתובענות ייצוגיות

תנאי בסיסי לאישור תובענה כייצוגית הינו קיומן של שאלות משותפות של עובדה ומשפט בין חברי הקבוצה.[1] דרישה זו מחייבת את המבקש להראות כי הפגיעה אינה "כשל נקודתי" אקראי, אלא תוצר של "מנגנון שיטתי".[2] בעידן שבו אלגוריתמים ומודלי בינה מלאכותית מנהלים את הממשק מול הלקוח,[3] הדרישה ל"שיטתיות" ניצבת בפני אתגר, שכן אלגוריתמים מבוססי למידת מכונה פועלים ברמת מורכבות גבוהה, היוצרת לעיתים עמימות בנוגע לתהליך קבלת ההחלטות. נייר זה יטען כי הדין הקיים אינו מותאם למציאות הטכנולוגית והקושי הראייתי שהיא יוצרת, ויציע כלים ראייתיים להתמודדות עם מציאות זו.

ת"צ (מחוזי מרכז) 37522-03-20 עמית גנסין נ'Trivago N.V  (נבו 10.11.2025): במרץ 2020 הגיש מר גנסין בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד Trivago המפעילה אתר להשוואת מחירי מלונות.[4] בבקשת האישור טען כי אלגוריתם המשיבה מציג בהבלטה את האתר שמשלם לה את העמלה הגבוהה ביותר ולא את המחיר הזול ביותר. בנוסף, טען לגבי חוסר סנכרון מחירים עם אתרים חיצוניים.[5] בשנת 2022 הגישה המשיבה בקשה לסילוק על הסף בטענה שהבקשה תיאורטית ולא עומדת בתנאי הסף הדרושים.[6] בדיון שהתקיים בפני כבוד השופטת הבכירה מיכל נד"ב הומלץ למבקש לשקול האם הוא מעוניין לעמוד על התביעה.[7] לאחר שהודיע המבקש שהוא עומד על בירור הבקשה, פנה למשיבה בדרישת גילוי מסמכים.[8] בספטמבר 2024 התקיימה ישיבת קדם משפט בתיק, לאחרה ניתנה החלטה בה נעתר בית המשפט באופן חלקי לבקשת גילוי המסמכים.[9] טרם נדרשה המשיבה למלא אחר ההחלטה, ביום 10.11.2025 התקבלה בתיק החלטה לאישור הסדר דיוני לבקשת הצדדים, לפיו הוסכם לוותר על השלמת ההליכים המקדמיים וכי תתקבל בקשת האישור ביחס לעילת המחיר המחייב, וזאת מצד המשיבה על מנת להימנע מגילוי מסמכים בשלב זה.[10]

הטענה שעומדת במוקד התובענה מעלה אתגר מהותי בנוגע להצבעה על קיומן של שאלות משותפות לחברי הקבוצה או לחילופין לקביעת גודל הקבוצה. למעשה, על התובע להראות כי האלגוריתם של המשיבה, באופן קבוע ומכוון, לא מדגיש את המחיר הנמוך ביותר, כפי שנטען.[11] נשאלת השאלה כיצד יראה זאת? האם גילוי עשרות אלפי שורות הקוד שמאחורי האלגוריתם יועילו לכך? האם יש דרך אחרת להוכיח שיטתיות של מעוולת שפועלת באמצעות אלגוריתם? ההסדר יוצא הדופן שהתקבל,[12] דילג על שאלות אלו לבינתיים, אך קרוב בעיניי היום שהן תתעוררנה בפסיקה הישראלית, ואולי עוד בהליך זה ככל שימשיך לשלב ההוכחות.

סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע את התנאים שצריכים להתקיים בכדי לאשר תובענה ייצוגית.[13] ביניהם, סעיף 8(א)(1) לחוק מציב את דרישת "השאלות המשותפות".[14] דרישה זו, שנועדה לסנן תביעות שאינן בגין עוולות רחבות,[15] יוצרת קושי ראייתי במקרים של פגיעה אלגוריתמית. בעוד שבפרסום מטעה קלאסי, התשתית העובדתית מבוססת על מודעה סטטית שפגעה בציבור רחב באופן אחיד,[16] הפגיעה האלגוריתמית היא דינמית ומותאמת אישית.[17] בעניין Trivago למשל, הנתבעת יכולה לטעון שהאלגוריתם פועל כ"קופסה שחורה" ושכל תוצאה היא תולדה של חישוב משתנים פרטני, ולא של מדיניות. היעדר ראיית זהב, דוגמת הנחיה פנימית לכותבי האלגוריתם, מקשה על המבקש לבסס שיטתיות בשלב המקדמי.[18] מצב זה מייצר אבסורד משפטי, דווקא במקום שבו הפגיעה היא מתוחכמת יותר (אלגוריתמית), קל יותר לנתבעת לחמוק מהגדרת "שיטתיות". גם אם יצלח התובע את המשוכה בשלב האישור, שאז אין בית המשפט נדרש לקבוע במדויק את גודל הקבוצה,[19] הרי שאתגר הוכחת השיטתיות נותר כ"צל" המלווה את התיק. גם בשלב קביעת הנזק, יצטרך התובע להתמודד עם הטענה כי לא ניתן להשליך ממקרה פרטני על הקבוצה כולה. בכך, הופך הנטל הראייתי למחסום כניסה שמונע את האכיפה הציבורית שאותה ביקש המחוקק לקדם.[20]

במישור המהותי, אתגר מרכזי הוא "פרדוקס הפרסונליזציה". טענה מרכזית שיכולה לעמוד לנתבעות היא שאין שיטה אחת משותפת לכל המשתמשים, אלא אלפי שיטות פרטניות. האלגוריתם מציג לכל משתמש תוצאה שונה בהתבסס על פרופיל, מיקום ועוד.[21] לכן, מאחר וכל שירות הוא ייחודי, לא ניתן לומר שקיימת שאלה משותפת לכלל הקבוצה. אתגר זה מקבל משנה תוקף בהקשרי הטעיות צרכניות שם נדרשת הוכחת הסתמכות כחלק מהקשר הסיבתי שבין מצג השווא לנזק.[22] מענה לכך ניתן למצוא במאמרם של פרוקצ'יה וקלמנט, המציעים לזנוח את דרישת ההסתמכות הסובייקטיבית לטובת בחינת הנזק המערכתי שנגרם לכלל הצרכנים. לגישתם, עצם הפעלת המנגנון המטעה יוצר נזק לכלל הצרכנים ולכן, די בהוכחת פער המחירים שנוצר עקב המנגנון כדי לבסס עילה, וניתן לדלג על הצורך להוכיח את השירות הייחודי שהוצג לכל לקוח.[23]

במישור הראייתי, קושי נוסף טמון בתופעת "הקופסה השחורה".[24] בעוד שדרישת "השאלות המשותפות", כפי שהוצגה, מכוונת אותנו למצוא נהלי עבודה אנושיים או מסמכים שניתן ללמוד מהם מדוע פעלה המעוולת כפי שפעלה,[25] אלגוריתמים מבוססי למידת מכונה הם לעיתים קרובות אטומים. זאת אומרת, גם המתכנתים שכתבו את הקוד לא תמיד יכולים להסביר מדוע האלגוריתם קיבל החלטה ספציפית בנקודת זמן מסוימת.[26] המשמעות המשפטית היא שקשה מאוד לעמוד בדרישת ה"שיטתיות" כאשר לא ניתן להראות את הנהלים או הסיבות שהובילו את האלגוריתם לפעול כפי שפעל.

בכדי להתמודד עם הקושי הטכני בהוכחת שיטתיות, על בתי המשפט לאמץ מבחן תקינות חיצוני. אין זה משנה אם השיטה נכתבה בשורות קוד מפורשות או שהיא תוצר של למידת מכונה, אם המערכת מייצרת תוצאות מוטות באופן עקבי, הרי שהיא מהווה מנגנון שיטתי. אחת הדרכים המרכזיות להוכחת שיטתיות באופן חיצוני היא באמצעות “Audit Study” (מחקר בדיקה אמפירי), קרי דגימה מבוקרת הבוחנת את תוצאות האלגוריתם בתנאים שונים.[27] גישה זו באה לידי ביטוי בהליך שהתנהל נגדTrivago  באוסטרליה, שם התקבלה ראיה מסוג זה, ועל בסיסה נקבע כי בכ-66% מהמקרים האלגוריתם לא הפנה למחיר הזול ביותר. [28] נתון זה שימש אינדיקציה לדפוס עקבי, אף ללא גישה למנגנון הפנימי.

שימוש בראיות מסוג זה מחייב התאמה של כללי ההוכחה. בהקשר זה, פתרון אפשרי אחד מופיע במאמרם של קלמנט ורונן, לפיו יש לאפשר הנמכת רף ההוכחה בשלב האישור, לצד ויתור על גילוי מסמכים.[29] במצבים שבהם א־סימטריה מידעית מובהקת והליך הגילוי עלול להיות בלתי אפקטיבי, קבלת ראשית ראיה, כגון "Audit Study", עשויה להוות פתרון ראוי, המונע חסימה ראייתית של תביעות מוצדקות. 

פתרון חלופי להנמכת הרף הוא היפוך נטל הראיה. לאחר שהמבקש הציג ראשית ראיה המלמדת על דפוס תוצאות עקבי המעיד לכאורה על פגיעה שיטתית, ניתן להעביר את הנטל לנתבעת להראות כי התוצאות אינן נובעות ממנגנון פסול. גישה זו מבוססת על ההכרה כי בתובענות ייצוגיות בתחום הטכנולוגי קיימת א־סימטריה מידעית מובהקת, אשר עלולה להוות מחסום ראייתי משמעותי עבור המבקש. לרעיון זה קיים עיגון בפסיקה, למשל בעניין צמח, שם נקבע כי כאשר המידע הרלוונטי מצוי בשליטת הנתבעת ואין למבקש דרך סבירה להשיגו, ניתן להסתפק בראשית ראיה לצורך העברת הנטל.[30]

נייר זה עמד על המתח שבין דרישת השאלות המשותפות הקבועה בחוק, לבין המציאות הטכנולוגית המורכבת. מורכבות ה"קופסה השחורה" והיעדר כוונה אנושית ברורה מקשים על מבקשים להוכיח כי הפגיעה היא תוצר של מנגנון שיטתי, ובכך יוצרים מחסום כניסה הפוגע באפקטיביות של האכיפה הייצוגית. נוכח כשלי המנגנונים הראייתיים הקיימים, עולה הצורך בהתאמה של כללי ההוכחה. במסגרת זו, ניתן לשקול מעבר לבחינה מבוססת הסתמכות על דפוסי התוצאה בפועל, וכן היפוך נטל הראיה במצבים של א־סימטריה מידעית מובהקת. עם זאת, פתרונות אלו מחייבים זהירות, כדי למנוע הטלת אחריות במקרים שבהם התוצאה אינה משקפת מדיניות שיטתית. גישה זו עשויה לאפשר את שימור יעילותו של מוסד התובענה הייצוגית, ולמנוע מצב שבו מורכבות טכנולוגית יוצרת חסינות בפועל מפני אכיפה.

[1] ס' 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

[2] אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 8-7 (2019) (להלן: קלמנט ורונן).

[3] Maayan Perel and Nina Elkin-Koren “Black Box Tinkering: Beyond Disclosure in Algorithmic Enforcement” Florida Law Review vol. 69 issue 1 181, 182-183 (2017) (להלן: Perel & Elkin-Koren ). 

[4] ת"צ (מחוזי מרכז) 37522-03-20 הצלחה - לקידום חברה הוגנת (ע"ר) עמית גנסין נ' Trivago N.V , פס' 1 (נבו 20.2.2024) (להלן: עניין Trivago).

[5] שם, בפס' 1.

[6] שם, בפס' 3.

[7] שם, בפס' 4.

[8] שם, בפס' 5.

[9] ת"צ (מחוזי מרכז) 37522-03-20 עמית גנסין נ' Trivago N.V , פס' 3 (נבו 10.11.2025).

[10] שם, בפס' 7-5.

[11] עניין Trivago, לעיל ה"ש 4, בפס' 1.

[12] ליטל דוברוביצקי "ביהמ"ש אישר לנהל תביעה ייצוגית נגד Trivago בטענה להטעיית צרכנים" כלכליסט (11.11.2025) https://www.calcalist.co.il/local_news/article/r1zxr00xxbx.

[13] ס' 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

[14] אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 140 (2006) (להלן: קלמנט).

[15] ע"א 2112/17 אחיאסף גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, בפס' 28-27 (נבו 2.9.2018): הפס"ד עוסק בדרישה להוכחת "שיטתיות" בתובענה ייצוגית כנגד חברה מסחרית, תוך הבחנה בין כשל נקודתי למנגנון מעוול רוחבי. בית המשפט העליון קבע כי על המבקש להציג תשתית ראייתית המלמדת על דפוס פעולה, וכי הצטברות של תלונות פרטניות אינה מהווה בהכרח ראיה לשיטה אם היא זניחה ביחס להיקף הפעילות הכולל.

[16] שם.

[17]Perel & Elkin-Koren , לעיל ה"ש 3, בעמ' 191-188.

[18] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 140.

[19] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 141.

[20] ס' 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

[21]Perel & Elkin-Koren , לעיל ה"ש 3, בעמ' 191-188.

[22] ע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פסקאות 5-3 לפסק דינו של כבוד השופט א' ברק נה(4) 584 (2001) ; ראו גם דנ"א 5712-01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פסקאות 41-39 לפסק דינו של כבוד השופט מ' חשין פ"ד נז(6) 385: בפסק דין זה עליו התקיים גם דיון נוסף, בית המשפט העליון קבע כי לשם מתן פיצוי כספי בגין הטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן נדרשת הוכחת קשר סיבתי בין הפרסום לבין הנזק הנטען. הודגש כי אין הכרח שתתקיים הסתמכות מפורשת וישירה של הצרכן על המצג שהציג העוסק, ודי בהסתמכות עקיפה בלבד – אך חייב שיימצא קשר סיבתי בין הפרסום המטעה לבין הנזק הנטען.

[23] יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט לז 7, 36-34 (2014).

[24] המונח "קופסה שחורה" (Black Box) בהקשר הטכנולוגי והמשפטי מתאר מערכת שניתן לצפות רק בקלט (Input) הנכנס אליה ובפלט (Output) היוצא ממנה, בעוד שתהליך העיבוד הפנימי המתרחש בתוכה נותר סמוי מן העין או בלתי ניתן להבנה.

[25] קלמנט, לעיל ה"ש 14, בעמ' 140.

[26],Perel & Elkin-Koren  לעיל ה"ש 3, בעמ' 185-181.

[27] Christian Sandvig, Kevin Hamilton, Karrie Karahalios and Cedric Lang “Auditing Algorithms: Research Methods for Detecting Discrimination on Internet Platforms” Paper presented to “Data and Discrimination: Converting Critical Concerns into Productive Inquiry”, a preconference at the 64th Annual Meeting of the International Communication Association (2014).

[28] Australian Competition and Consumer Commission v. Trivago N.V. (2020) 252 CLR 416, 79.

[29] קלמנט ורונן, לעיל ה"ש 2, בעמ' 55-52.

[30] ע"א 7187/12 עו"ד ליאור צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל, פס' פג לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין (נבו 17.8.2014): פס"ד זה עוסק בקושי הראייתי של המבקש בתובענה ייצוגית להוכיח "שיטתיות" מול תאגיד המחזיק במידע בלעדי. בית המשפט קבע כי הצגת ראשית ראיה לפגיעה מאפשרת להעביר את נטל הבאת הראיות למשיבה במצבים מסוימים, כשנדרש להוכיח כי מדובר בטעות נקודתית ולא במדיניות מובנית.