בין רשות לעוסק- על תביעת השבה נגד גוף דו-מהותי

חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "החוק") מתיר הגשת תובענה ייצוגית רק לפי העילות המנויות בתוספת השנייה.[1] תובע אינו מוגבל להגשת תביעה לפי אחד מהפרטים בלבד, אלא יכול להגישה בגין מספר פרטים יחד .[2] אולם, פרט 11 לתוספת, שעניינו תביעת השבה כנגד רשות ציבורית, שונה במהותו מיתר הפרטים.[3] כפי שפורט בהרחבה בנייר העמדה של חברי יובל,[4] גוף הנתבע לפי פרט זה זוכה להגנות משמעותיות כגון הודעת חדילה,[5] הגבלת תקופת ההשבה,[6] וניהול ההליך בביהמ"ש לעניינים מנהליים.[7] לכן, קביעה כי פרט 11 חל על מקרה מסוים מלמדת שפרט 1- תביעה כנגד עוסק, אינו חל עליו,[8] ובכך משפיעה על הזכויות המהותיות של התובעים. נייר זה טוען כי הפרקטיקה הנהוגה בפסיקה לסיווג תביעות נגד גופים דו-מהותיים בין הפרטים יוצרת חוסר וודאות פרוצדורלי, ועלולה להוביל להחלת ההגנות המתוארות מבלי שישנה הצדקה מהותית. לכן, מוצע לאמץ מודל חלופי של "חזקת עוסק" הניתנת לסתירה, שתאפשר בחינה ממוקדת של ההצדקה להגנות, ובכך תתאים את החלתן לתכליות ההליך הייצוגי וקידום האינטרס הציבורי.

עע"מ 2956-22 כהן נ' עמותת בית יעקב - דרכי רחל ע"ר (להלן: עניין כהן):[9] בעניין זה, הוגש ערעור לביהמ"ש העליון לאחר ניסיונות כושלים מצד המבקשים להגיש תביעה כנגד מוסדות חינוך מוכרים שאינם רשמיים (מוכש"רים), עקב הימנעותו של ביהמ"ש מהגדרתם הן כ"רשות" והן כ"עוסק". כתוצאה, המבקשים לא יכלו להגיש תביעה כנגד המוסדות כלל, וזכותם המהותית לסעד נתקלה במחסום דיוני.[10] בהליך הערעור, בחן השופט גרוסקופף את אופי המוכש"רים ע"י הבחינה הדו-שלבית הנהוגה בפסיקה: ראשית, האם בעניין זה המוסדות פעלו כ"רשות" לפי הגדרתה בחוק בתי המשפט לענינים מנהליים,[11] ושנית, האם הגבייה שבוצעה הינה "מס, אגרה או תשלום חובה אחר".[12] לבסוף, קבע כי למרות שלמוסדות אופי ציבורי מובהק ולכן מהווים גוף "דו-מהותי", אין לראותם כ"רשות" לצורך עניין זה.[13] עם זאת, קבע שמתקיימים יחסי "עוסק-לקוח", ולכן ניתן להגיש תביעה לפי פרט 1.[14] לגישתי, ההליך המתואר חושף את הקושי המובנה בבחינה הנוכחית, שאינה מספקת מסגרת ברורה לגבי גופים דו-מהותיים, ומתמקדת בסיווג פורמלי גרידא על חשבון הבחינה המהותית. ניתן לדמיין מצבים בהם יסווג גוף כ"רשות" ויזכה להגנות, מבלי שנשאלה השאלה האם החלתן מוצדקת מהותית, או גרוע מכך- מצבים כדוגמת עניין כהן, בהם זכות הגישה לערכאות תישלל עקב הבחינה הפורמלית.[15]

חוק תובענות ייצוגיות חל על המדינה כעל כל אזרח אחר,[16] אך במקביל מספק לה הגנות מסוימות בכובעה כנתבעת, וביניהן אלו הניתנות במסגרת פרט 11.[17] ישנן הצדקות רבות למתן הגנות אלו למדינה כנתבעת. ראשית, הגבלת תקופת ההשבה ל24 חודשים בלבד מסייעת לרשות להגן על תקציב הציבור ולשמור על יציבותה הכלכלית בכדי שתוכל להמשיך ולספק את שירותה החיוני.[18] שנית, רשויות המדינה נהנות מ"חזקת התקינות המנהלית",[19] ולכן לא נראה שיש צורך ממשי ביצירת הרתעה מהפרת הדין במכוון. אם הגשת התובענה גרמה להפסקת ההפרה, אזי המטרה הושגה גם ללא השבה מלאה של הכספים.[20] זאת ועוד, עומדים לרשות הציבור מסלולי תקיפה חלופיים, ובראשם עתירות לבג"ץ.[21] לבסוף, נוכח היקף פעילותה הרחב של המדינה, חשיפה בלתי מוגבלת לתובענות ייצוגיות עלולה להביא לתביעות מרובות כנגדה, ולפגוע ביכולתה לתפקד ביעילות לטובת הציבור.[22]

מנגד, הגנות אלו מקשות על התובענה הייצוגית להגשים את מטרותיה, [23] שכן עשויות לייצר תמריץ שלילי לרשויות המדינה לבצע ביקורת עצמית, לעבוד ביעילות ולהימנע מהפרת הדין, משום שידעו כי גם אם יפרו אותו יזכו להגנות, ובכך לא ידרשו לשאת במלוא העלות של ההפרה (למשל אם גבו במשך שנים ארוכות וחויבו בהשבה רק שנתיים אחורה). בנוסף, ההגנות פוגעות בזכויות בסיסיות של התובעים, שכן מאיינות את יכולתם לקבל את סעד מלא לו הם ראויים, ופוגעות בזכותם לגישה לערכאות עקב הגנת ה"חדילה".[24]

מסקנתי מן האמור היא שיש להחיל את ההגנות הקבועות במסגרת פרט 11 בזהירות יתרה, ורק כאשר התועלת הציבורית מהחלתן עולה על הנזק הציבורי הנגרם מכך.[25] ואולם, הבחינה הפורמלית הנהוגה אינה מבטיחה את החלתן רק במקרים אלו, בייחוד כאשר הנתבע הינו גוף דו-מהותי. גופים אלו נבדלים מגופים ציבוריים גרידא, שכן בניגוד אליהם, לגוף דו-מהותי יש גם "משל עצמו" וגם "משל הציבור".[26] לכן, אין הוא נקי מאינטרס עצמי, ואין הוא פועל רק לטובת הכלל.[27] הגדרת הגופים הדו-מהותיים כ"רשות" בפסיקה אינה חלוטה, אלא משתנה בהתאם למקרה הנדון, וכך גם החלת ההגנות, שנעשית ללא להתייחסות לתכליתן.[28]

לפיכך, לגרסתי יש להחיל על גופים אלו "חזקת עוסק" הניתנת לסתירה, לפיה בשלב הראשון, תביעות כנגדם יוגשו לפי פרט 1 בביהמ"ש המחוזי כברירת מחדל. בשלב השני, תינתן לגוף הנתבע אפשרות להוכיח שניהול תביעה ממושכת וחיובו בהשבה מלאה יפגע באינטרס הציבורי, למשל בשל צמצום יכולתו להעניק שירות חיוני לציבור. במסגרת ההוכחה, הגוף יידרש להראות כי ההפרה בוצעה בתום-לב, שכן ישנו חשש שהיא בוצעה מתוך שיקולים עסקיים.[29] בשלב השלישי, תיבחן התועלת הציבורית ממתן ההגנות לגוף הנתבע, אל מול הפגיעה שתיגרם לתובעים במסגרת ההליך. בחינה זו יכול שתתבצע בדומה ל"מאזן הנוחות" הנבחן בעת פסיקת סעד זמני ע"י ביהמ"ש.[30] במידה וביהמ"ש סבור כי נתינת ההגנות לגוף הנתבע תיטיב עם הציבור הרחב יותר מהפגיעה שתיגרם לקבוצה המיוצגת, יוכל לקבוע שהתביעה תתנהל לפי פרט 11, בהנחה וההפרה בוצעה בתום-לב.[31] במידה וסבור כי ההגנות אינן מסייעות לשמירה על זיקה שוויונית למשאבים ציבוריים בהם הגוף משתמש, אין צורך לספקם, שכן הם יהוו הגנות יתר הפוגעות בזכות התובעים.[32] שלב זה יחייב את בתי המשפט להתייחס לתכלית המהותית של ההגנות, ובכך יגביר את החלתן במקרים המתאימים נורמטיבית, וזאת במקום הסיווג הפורמלי, שמערים קשיים על יישומן המהותי.

ניתן לטעון שהבחינה המוצעת בנייר זה עלולה לעכב את ההליך הייצוגי, להגדיל את העומס על הערכאות וכן לגרום לגופים הציבוריים להשקיע משאבים עודפים בהוכחת זכאותם להגנות הנ"ל. אמנם יש בכך ממש, אך נראה כי הדיון בהגדרת הגופים הדו-מהותיים כ"רשות" או "עוסק",[33] וכן הגדרת סוג התשלום מתקיים כבר כיום.[34] לכן, ספק אם החלת "חזקת העוסק" על גופים אלו תוסיף לנטל הדיוני, אלא תסיט אותו לבחינה מהותית יותר. זאת ועוד, שאלת הסמכות העניינית אמנם מורכבת, שכן ישנו שוני בין הפרטים, אך גם עניין זה הוא בר פתרון, למשל ע"י האפשרות להעביר את התביעה לסמכות העניינית המתאימה לה בהתאם לקביעת ביהמ"ש, גם לאחר הגשת בקשת האישור.[35]

באופן כולל, ספק אם ההגנות החלות על נתבע לפי פרט 11 מוצדקות כאשר מוגשת תביעה כנגד גוף דו-מהותי. לביהמ"ש ישנן דרכים אחרות לאזן בין האינטרס הציבורי לאינטרס התובעים בעניין קונקרטי, למשל ע"י ס' 8(ב)(2) ו- 20(ד) לחוק, המאפשרים להתחשב באינטרס הציבורי לאורך ההליך.[36] במידה והמחוקק מעוניין לספק הגנות אלו לגופים מסוימים, ראוי שיסדיר זאת ברשימת גופים אשר לגישתו זכאים להן. נראה שתיקון מספר 16 מקדם מהלך דומה, כאשר מציע להחיל את הגנות פרט 11 על קופות החולים ותאגידי המים והביוב באופן ישיר, [37] ולצרפם לרשות מקרקעי ישראל.[38] עם זאת, גופים אלו מחזיקים במאפיינים פרטיים-צרכניים רבים,[39] ולכן עולה קושי להבין מדוע רצוי לסייגם מגופים פרטיים נוספים המספקים שירות חיוני לציבור.

לסיכום, הבחינה הנהוגה כיום להחלת פרט 11 על גופים דו-מהותיים אינה מבטיחה שההגנות יינתנו רק מקום שבו הן מוצדקות מבחינה מהותית. לפיכך, יש לקבוע חזקת "עוסק" ביחס לגופים אלו, כך שתחולת פרט 11 תיבחן על בסיס איזון ענייני בין התועלת הציבורית שבהגנות לבין הפגיעה בזכויות התובעים, וזאת בדומה ל"מאזן הנוחות".  במקביל, ראוי כי המחוקק יסדיר את הסוגייה באופן מפורש באמצעות קביעת רשימת גופים הזכאים להגנות,  תוך התאמתה לשיקולים המצדיקים את הענקתן. ללא הסדרה כאמור, קיים חשש להמשך החלה לא עקבית של ההגנות, באופן הפוגע באפקטיביות ההליך הייצוגי ובזכויות הנפגעים.

[1] התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

[2] בג"ץ 6451-18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פס' 6 לפסק הדין של השופט גרוסקופף (נבו 19.07.21) (להלן: עניין חיון).

[3] פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

[4] יובל לייקין "הסדרת מעמדה של רשות מקרקעי ישראל- עוסק או רשות, וההשלכות על ההליך הייצוגי בעקבות תיקון מס' 15 לחוק"  תוב(ע)נות ייצוגיות (22.12.2025) https://did.li/DGnUY.

[5] ס' 9 לחוק תובענות ייצוגיות.

[6] שם, בס' 21.

[7] שם, בס' 5(א)(2).

[8] עניין חיון, לעיל ה"ש 2, בפס' 9 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[9] עע"מ 2956-22 כהן נ' עמותת בית יעקב - דרכי רחל ע"ר, (נבו 17.02.2026) (להלן: עניין כהן).

[10] שם, בפס' 4-9 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[11] ראו ס' 2 סיפא לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000.

[12] בחינת סוג הגבייה נעשית לפי  ס' 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה. הבחינה בהתאם לסעיף זה היא תוצר פסיקתי, בין היתר בשל הדמיון הניסוחי שבין ההגדרה בשני החוקים, ראו עע"מ 7373-10 לוי נ' מדינת ישראל צבא הגנה לישראל מדור תשלומים (נבו, 13.08.12). עם זאת, בתיקון 16 לחוק תובענות ייצוגיות מוצע לעגן פסיקה זו, ראו הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 16), התשפ"ד-2024 (להלן: תיקון 16).

[13] עניין כהן, לעיל ה"ש 9, בפס' 31-34 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[14] שם, בפס' 19 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[15] שם, בפס' 4-9 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[16] ראו ס' 29 לחוק תובענות ייצוגיות.

[17] פרוטוקול מס' 667 של ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, 6-7 (1.3.2006).

[18] אריאל פלביאן "התפתחותן של עילות ההגנה  בתביעות ייצוגיות כנגד רשויות המדינה" הפרקליט נה(2) תשפ"ג, 3, 43.

[19] להרחבה, ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד: משפט מנהלי דיוני 24-32 (2017).

[20] אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים לח(3) 445, 469 (תשס"ט).

[21] סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק תובענות  ייצוגיות תשס"ו-2006" עלי משפט ו 7, 11 (תשס"ז).

[22] Shay Lavie, Class Actions and the Regulatory: Lessons from Israel, in The Cambridge Handbook of Class Actions: An International Survey 477, 508-509 (Brian T. Fitzpatrick & Randall S. Thomas eds., 2021).

[23] ראו ס' 1 לחוק תובענות ייצוגיות.

[24] יוער כי החוק אינו שולל את זכות הפרטים להגיש תביעות פרטניות, אך במידה והסעד המבוקש הוא מינורי, ייווצר מצב של תביעה בעלת תוחלת שלילית, ובכך הלכה למעשה נשללת זכותם לגישה לערכאות. להרחבה ראו יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 194-195 (2015).

[25] חמדני וקלמנט, לעיל ה"ש 20, בעמ' 457-458.

[26] להרחבה על גופים דו-מהותיים ואופן סיווגם כרשות ציבורית, ראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים פרק ראשון: פרמטרים לסיווג גוף דו-מהותי 47. (מהדורה שנייה, 2019).

[27] שם, בעמ' 56.

[28] ראו את נימוקיה של השופטת ברון אל מול נימוקיו של השופט גרוסקופף בעניין חיון, לעיל ה"ש 2.

[29] אסף הראל, לעיל ה"ש 26, פרק המבוא, בעמ' 39.

[30] להשוואה, ראו תק' 95(ד)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, וכן את יישום  הבחינה ברע"א 1708-23 אשמי נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ, פס' 13, 15 לפסק הדין של השופטת רונן (נבו 7.5.2023).

[31] אריאל פלביאן, לעיל ה"ש 18, בעמ' 41.

[32] אסף הראל, לעיל ה"ש 26, פרק המבוא, בעמ' 39.

[33] הגדרת גוף דו-מהותי תיבחן לפי התאמה לסיפא של ס' 2 לחוק בתי המשפט לענינים מנהליים- "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".

[34] ראו למשל בדנ"מ 5519-15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (נבו 17.12.19) (להלן: עניין יונס), וכן בעניין חיון, לעיל ה"ש 2, ובעניין כהן, לעיל ה"ש 9.

[35] ראו למשל בעע"מ 7752/12  אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל (נבו 2.11.2024).

[36] ס' 8(ב)(2) ו- ס' 20(ד) לחוק תובענות ייצוגיות.

[37] תיקון 16, לעיל ה"ש 12.

[38] גם רשות מקרקעי ישראל צורפה באופן ישיר במהלך תיקון מספר 15 לחוק. להרחבה ראו חוק תובענות ייצוגיות (תיקון מס' 15), התשפ"ד-2024, ס"ח 746 וכן יובל לייקין, לעיל ה"ש 4.

[39] עניין חיון, לעיל ה"ש 2, פס' 8, 33 לפסק הדין של השופטת ברון ; עניין יונס, לעיל ה"ש 34, בפס' 15, 28 לפסק הדין של השופטת חיות (נבו 17.12.2019).