הסוף לכלל המתינות? בין ההגנה על התובע המייצג לבין הצורך למנוע שימוש לרעה בהליך הייצוגי

״כלל המתינות״ – ההלכה שלפיה בתי המשפט נוהגים בריסון בפסיקת הוצאות לחובת מבקש מייצג שבקשת האישור שהגיש נדחתה, ניצב כיום בפני בחינה מחודשת. כלל זה נועד למנוע אפקט מצנן כלפי תובעים לגיטימיים, אך ההתפתחויות בשוק התובענות הייצוגיות מעוררות ספק אם הוא עדיין מגשים את ייעודו, או שמא הוא יוצר עיוות תמריצים הפוגע באיזון שביסוד ההליך. פסק דינו של בית המשפט העליון בע״א 22239-04-25 Renault S.A.S נ׳ שלומי גנות[1] ממחיש מתח זה, ומציף מחלוקת עקרונית באשר לעתידו של הכלל.

פסק הדין ניתן במסגרת בקשת אישור תובענה ייצוגית שהגיש שלומי גנות נגד חברת רנו וקרסו מוטורס, בטענה לליקוים במערכות הבטיחות ברכביהן.[2] בית המשפט המחוזי קבע כי בקשת האישור התבססה על תשתית "רעועה" מלכתחילה, נסמכה על חוות דעת בלתי מתאימה, והמשיכה להתנהל באופן מסורבל חרף הקשיים שהוצפו.[3] אף על פי כן, יישם בית המשפט את כלל המתינות ופסק הוצאות בסך 80,000 ש״ח בלבד, המהווים כ-10% מן ההוצאות הריאליות שנגרמו לנתבעות.[4] תוצאה זו ממחישה את הפער בין חולשת ההליך לבין היקף ההוצאות שנפסקו בפועל. על פסק דין זה ערערה רנו לבית המשפט העליון, וטענה כי יש לסטות מכלל המתינות ולאמץ שלושה מבחני עזר לפסיקת הוצאות: אופי הבקשה על פניה, התנהלות הצדדים לאורך ההליך, ומאפייני בא כוח המייצג כ״שחקן חוזר״.[5] בית המשפט העליון דחה את הערעור פה אחד, אך מנימוקים שונים: השופט גרוסקופף סבר כי אין הצדקה מהותית לסטות מן הכלל,[6] ואילו השופטת רונן והשופט כשר הדגישו כי יש מקום לשקול, בזהירות ובהדרגה, פסיקת הוצאות משמעותיות יותר במקרים המתאימים.[7] פיצול זה ממחיש כי אף שהכלל נותר על כנו, קיימת מחלוקת עקרונית באשר להיקפו ולעתידו.

יתרונו המרכזי של כלל המתינות טמון בהגנה שהוא מעניק למבקשים מייצגים ראויים. ההליך הייצוגי כרוך בהשקעת משאבים ניכרים[8] ובפערי מידע משמעותיים בין המבקש למשיב,[9] במיוחד בתובענות צרכניות, שבהן עיקר המידע מצוי בידי הנתבע. לא אחת, התשתית העובדתית המלאה מתגבשת רק לאחר הגשת בקשת האישור, במסגרת תשובת הנתבע.[10] בנסיבות אלה, דחייתה של בקשת אישור אינה מלמדת בהכרח על הליך סרק, ועל כן הפסיקה הדגישה את הצורך בריסון בפסיקת הוצאות, למעט במקרים חריגים.[11] ללא ריסון כאמור, החשש הוא שתובעים פוטנציאליים יירתעו מהגשת הליכים ראויים רק בשל הסיכון להיחשף להוצאות כבדות אם בקשתם תידחה, וכך תיפגע האכיפה הפרטית-ציבורית והיכולת להתמודד עם הפרות דין שקשה לגלותן מראש.[12] בהתאם לכך, גם במקרים של שימוש לרעה בהליך, בתי המשפט נהגו לפסוק הוצאות מופחתות, כדי שלא ליצור אפקט מצנן כלפי תביעות שיש להן בסיס ממשי.[13] 

ואולם, המציאות המעשית מעוררת ספק ביכולתו של כלל המתינות להמשיך ולהגשים את ייעודו. השופטת רונן עמדה על הגידול במספר ההליכים הייצוגיים, ובכלל זה הליכי סרק, והזהירה כי הימנעות מפסיקת הוצאות עלולה לשדר כי מדובר בהליך כמעט חסר סיכון.[14] לשיטתה, יש לשקול פסיקת הוצאות משמעותיות יותר גם כאשר הבקשה נעדרת בסיס מלכתחילה, או כשהיה מקום לסיימה בשלב מוקדם יותר.[15] השופט כשר הוסיף כי המשיב בהליך ייצוגי חשוף לסיכון רחב, הנובע ממכפלת הנזק הנטען בכלל חברי הקבוצה.[16] עצם הגשת הבקשה עלולה לפגוע במוניטין שלו, להרחיק לקוחות ולהכביד על יכולתו לגייס את המשאבים הדרושים להמשך פעילותו.[17] במצב כזה, כלל המתינות עלול לפעול דווקא לרעת מי שפעל כדין, ובכך להחטיא את תכליתה של פסיקת הוצאות כמנגנון לאיזון בין הצדדים.[18] 

הדו״ח הבין-משרדי (להלן: הדו״ח)[19] מחזק כיוון מחשבה זה ומעניק לו בסיס אמפירי. מן הדו״ח עולה כי חלק ניכר מן ההליכים הייצוגיים אינו מוביל לפיצוי ממשי לקבוצה, אלא מסתיים בהסתלקות, במחיקה או בדחייה. עוד עולה כי יש להבחין בין תביעות סרק לבין תביעות ״קלות ערך״ שערכן החברתי מוגבל.[20] נתונים אלה מצביעים על שוק המתאפיין בריבוי הליכים חלשים, בהסתלקויות מתוגמלות ובקיומם של תמריצים כלכליים שאינם תמיד מתיישבים עם תכליות ההליך. במציאות זו, כלל המתינות עלול להעניק הגנה גם להליכים שלא היה מקום להגשתם או להמשך ניהולם, ובכך לפגוע באיזון התמריצים שביסוד ההליך.

מכאן מתחדדת הדילמה הנורמטיבית: אין הכרח לבטל את כלל המתינות, אך גם אין הצדקה להותירו על כנו כאילו דבר לא השתנה. בהקשר זה ראוי להזכיר כי בטיוטה הראשונה של חוק תובענות ייצוגיות נכללה הוראה שלפיה כל צד יישא בהוצאותיו, אולם הוראה זו הושמטה מן הנוסח הסופי, מתוך כוונה לאפשר לשופטים להשתמש בהוצאות ככלי לעידוד הגשת תביעות יעילות.[21] בחירה זו של המחוקק מלמדת כי המטרה לא הייתה להעניק פטור גורף מהוצאות, אלא לאפשר התאמה של משטר ההוצאות לנסיבות המקרה. מאז נוספו גם תקנות סדר הדין האזרחי החדשות הקובעות ברירת מחדל של פסיקת הוצאות,[22] ואולם בפועל בתי המשפט ממשיכים לנקוט משנה זהירות בהליכים ייצוגיים. פער זה בין המסגרת הנורמטיבית לבין הפרקטיקה מחזק את הצורך בכיול מחדש של כלל המתינות, ולא בהסתמכות על שיקול דעת שיפוטי בלבד.[23]

הצעתה של רנו לאמץ מבחני עזר לפסיקת  הוצאות ריאליות מצביעה על כיוון עקרוני ראוי, אך יש לאמצה באופן חלקי בלבד. שני המבחנים הראשונים – אופי הבקשה על פניה והתנהלות הצדדים לאורך ההליך – הם מוצדקים ומבוססים. מבחן אופי הבקשה מאפשר לבית המשפט לסנן בקשות הנעדרות תשתית מינימלית, גם מבלי להידרש בהכרח לקביעה של חוסר תום לב. בהקשר זה, הפסיקה הדגישה כי תובע המבקש להגיש תובענה ייצוגית נדרש לערוך בדיקה יסודית של התשתית העובדתית והמשפטית.[24] מבחן ההתנהלות הדיונית מוסיף נדבך משלים, בכך שהוא מאפשר לבחון לא רק את טיבה המקורי של הבקשה, אלא גם את אופן ניהול ההליך לאחר שהתגלו קשיים מהותיים. כך, ניתן להביא בחשבון מקרים שבהם המבקש מתמיד בניהול הליך מסורבל חרף פגמים שנחשפו – כפי שנקבע בעניין רנו עצמו.[25]  בהתאם לכך, הפסיקה הכירה כי במקרים של ניצול לרעה של ההליך הייצוגי ניתן לפסוק הוצאות בשיעורים משמעותיים, ואף לחייב את המבקש לשאת בהן לבדו, כאשר הדבר נדרש לשם יצירת הרתעה אפקטיבית מפני הגשת הליכים חסרי בסיס.[26]

לעומת זאת, המבחן השלישי: מאפייני בא הכוח המייצג כ״שחקן חוזר״, מעורר קושי. מבחן זה מתמקד בהתנהלותו של בא הכוח, בעוד שסוגיית ההוצאות בתובענות ייצוגיות נוגעת, ככלל, לחיובו של התובע המייצג עצמו.[27] ניתוק זה בין הגורם הנבחן לבין הגורם הנושא בהוצאות פוגע בהיגיון ההרתעתי של פסיקת הוצאות, שכן הסיכון הכלכלי במקרה של דחיית ההליך מוטל בעיקרו על התובע ולא על בא כוחו.[28] יתרה מכך, עצם היותו של תובע או בא כוחו ״שחקן חוזר״ אינה בהכרח אינדיקציה שלילית. במקרים רבים מדובר בפעילות חוזרת המקדמת אכיפה אזרחית אפקטיבית ומשמשת תחליף לאכיפה ציבורית.[29] תיוג שלילי של פעילות זו עלול דווקא לפגוע בתמריצים להגשת תובענות ראויות, ובכך לחתור תחת תכליותיו של ההליך הייצוגי.

לטעמי, יש לאמץ את הצעת רנו באופן סלקטיבי: את שני המבחנים הראשונים כקריטריונים מנחים לפסיקת הוצאות משמעותיות יותר, ואת המבחן השלישי להותיר לדיון נפרד בשאלת חיובו של בא הכוח בהוצאות. עניין רנו אינו מסמן את סופו של כלל המתינות, אלא את הצורך בעדכונו. אין הצדקה למתינות אוטומטית בכל מקרה של דחיית בקשת אישור, אך גם אין מקום לנטישת ההגנה הנדרשת על תובעים מייצגים ראויים. האיזון הראוי מצוי במתינות מדודה וסלקטיבית, המבוססת על מבחנים ברורים,[30] המבחינה בין הליכים בעלי הצדקה ממשית לבין הליכים שלא היה מקום להגשתם או להמשך ניהולם, ומבטיחה כי משטר ההוצאות יפעל ככלי אפקטיבי לוויסות התמריצים בהליך הייצוגי.

[1] ע״א 22239-04-25 Renault S.A.S נ׳ שלומי גנות (נבו 13.4.2026) (להלן: עניין רנו).

[2] ת״צ (מרכז) 3172-03-22 שלומי גנות נ׳ קרסו מוטורס בע״מ, פס׳ 1 (נבו 9.2.2025).

[3] שם, בפס׳ 5. 

[4] שם.

[5] עניין רנו, לעיל ה״ש 1, פס׳ 6 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[6] שם, פס׳ 15 לפסק הדין של השופט גרוסקופף.

[7] שם, פס׳ 9 לפסק הדין של השופטת רונן ; פס׳ 1 לפסק הדין של השופט כשר.

[8] אלון קלמנט ״קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס״ו-2006״ הפרקליט מט 131, 164 (2006).

[9] קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט ״יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל- פרספקטיבה אמפירית״ משפטים מה 709, 753 (2016).

[10] משה בר-ניב ״גבולה של התובענה הצרכנית הייצוגית״ עיוני משפט יט 251, 255 (1994).

[11] ע״א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע״מ נ׳ פרטנר תקשורת בע״מ, פס׳ 32 לפסק הדין של השופט ג׳ובראן (נבו 22.1.2015). ; ע״א 5378/11 פרנק נ׳ אולסייל, פס׳ 7 לפסק הדין של השופטת חיות (נבו 22.9.2014).

[12]  Eli Bukspan, "The Israeli Public Class Action Fund" in Class Actions in Context 528, 529-530 (Cambridge University Press, 2021).

[13] ע״א 395-13 ובר נ׳ בירנבוים, פס׳ 21 לפסק הדין של השופטת ארבל (נבו 12.5.2013).

[14] עניין רנו, לעיל ה״ש 1, פס׳ 9 לפסק הדין של השופטת רונן.

[15] שם.

[16] שם, בפס׳ 7-8 לפסק הדין של השופט כשר.

[17] אלון קלמנט ״גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות״ משפטים לד 301, 374 (2004).

[18] קרן וינשל ויפעת טרבולוס ״פסיקת הוצאות משפט בהליכים אזרחיים״ משפטים מו 763, 773-774 (2017).

[19] משרד המשפטים דו״ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006 (2023).

[20] שם, בעמ׳ 25-26.

[21] דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס״ה-2005, ה״ח 232, 239.

[22] תק׳ 152 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע״ט-2018.

[23] אלון קלמנט ונעמה הדסי ״השפעת תקנות סדר הדין האזרחי החדשות על תובענות ייצוגיות״ בלוג הקליניקה לתובענות ייצוגיות (1.6.2021).

[24] בר״מ 4303-12 אינסלר נ המועצה האזורית עמק חפר פס׳ 19 לפסק הדין של השופט פוגלמן (נבו 22.11.2021) ; רע״א 2444-08 שופרסל בע״מ נ׳ כהן, פס׳ 9(א) לפסק הדין של השופט מלצר (נבו 21.12.2008).

[25] ת״צ 3172-03-22 שלומי גנות נ׳ קרסו מוטורס בע״מ, לעיל ה״ש 2, פס׳ 5.

[26] ע״א 1509-04 דנוש נ׳ Chrysler corporation, פס׳ 15 לפסק הדין של השופט ריבלין (נבו 22.11.2007).

[27] להרחבה ראו רועי פדל ״אחריותם של שני אדונים״- מודלים לחלוקת אחריות אופקית בין התובע הייצוגי לעורך הדין המייצג, ככלי לצמצום חוסר האיזון הכפול בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות המשפט כג 263, 279 (2017).

[28] ראו הדוח, בעמ׳ 85 שם מוצע לקבוע ברירת מחדל של חיוב בהוצאות על עורכי דין במסגרת הליכי תובענות ייצוגיות.

[29] גיא יצחק סנדר, גיא אלון ומוראד ח׳ליליה ״האוכף האזרחי - על התובע הסדרתי המשתמש בתובענה הייצוגית ככלי לשינוי חברתי״ משפט ועסקים כח 53, 112-113 (2023).

[30] מנגד ראו ת״צ (תל אביב-יפו) 11278-10-19 יהושע קליין נ׳ בתי זיקוק לנפט בע״מ (נבו 13.1.26). שם פסק בית המשפט מיליון ש״ח הוצאות לטובת הנתבעות, סכום הרחוק מאד מהסכומים הסמליים הנפוצים בהליכים ייצוגיים, מבלי שהנימוק התבסס על מבחנים ברורים.