החלפת תובע ייצוגי מחמת נבצרות

נייר העמדה נועד לבחינה ודיון בהחלטת בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו, מפי כבוד השופטת אופירה דגן-טוכמכר, הקשורה לדחיית בקשה להחלפת התובע המייצג מחמת נבצרות.

ת"צ (אזורי ת"א) 15390-07-21 ת'מפן - עמל ומעבר בע"מ (נבו 23.07.2023):

לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בתאריך 07.07.2021 נגד שתי חברות המעסיקות עובדים זרים בתחום הסיעוד. המבקשים, אשר עסקו בטיפול בקשישים, סיימו את העבודה לאחר מות הקשישים שבטיפולם. הם טענו כי המשיבות לא שילמו להם דמי הודעה מוקדמת כדין,[1] למרות חתימתם על "מכתב התפטרות" לאחר מות המטופל, מה שהביא לסיום ההסכם ולזכותם בדמי הודעה מוקדמת. המבקש הראשון, ת'מפן (להלן: "המבקש 1") אזרח הודו, עבד במשך שבע שנים מטעם חברת עמל ומעבר בע"מ (להלן: "המשיבה 1"). המבקשת השנייה, דיסניאקה רנג'רי (להלן: "המבקשת 2"), אזרחית סרי לנקה, עבדה במשך חמש שנים מטעם חברת א.ש. סיעוד ורווחה בע"מ (להלן: "המשיבה 2") שניהם היו מיועדים לייצג את כלל חברי הקבוצה .

 ב-18.5.2023 הגישו המבקשים בקשה לתיקון בקשת האישור על ידי החלפת המבקש 1 במר סובין לוסיטה, הידוע כ"התובע החילופי", אשר גם הוא אזרח הודו ועבד במשיבה 1.[2] הצורך בהחלפה נבע מ"אובדן הקשר עם התובע המקורי, אשר, ככל הנראה, עזב את המדינה", כך לפי המבקשים. טענת המבקשים היא כי החלפת המבקש משקפת את האינטרס הטוב ביותר של חברי הקבוצה המיוצגת.

כבוד השופטת אופירה דגן-טוכמכר פסקה כי יציאה מהארץ אינה מהווה נבצרות המצדיקה את החלפת התובע המייצג, מאחר שהתובע יכול לשוב למדינה כדי להעיד, או לחלופין, להעיד דרך הוועדות החזותיות.[3] השופטת טענה כי עזיבת הארץ תוך נטישת התביעה מעידה על חוסר עניין בהמשך התביעה או על היעדר עילת תביעה מוצקה. במקרה כזה, יש להגיש בקשת הסתלקות מההליך תוך צירוף תצהיר המתייחס לכל הנסיבות המהותיות הקשורות להסתלקות.[4] בהעדר עמידה בדרישות לאישור ההסתלקות, השופטת קבעה כי לא ניתן לאשר את מינוי התובע החילופי.[5] לפיכך קבעה כי יש למחוק את בקשת האישור נגד המשיבה 1, כך שחברי הקבוצה שעבדו בשירותיה יוכלו להגיש בקשה חדשה, בעוד ההליך בין המשיבה 2 והמבקשת ימשיך כסדרו. כמו כן, נפסק כי דחיית הבקשה להחלפת התובע לא תגרום לנזק ממשי לחברי הקבוצה, בעוד שקבלתה עלולה לפגוע בהליך, להשחית זמן שיפוטי רב ולגרום לעיכוב בהליך שכבר הוגש לפני כשנתיים, מבלי צורך להאריך עוד.

סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות מתאר באופן מפורט את המסגרת הנורמטיבית המאפשרת החלפת תובע מייצג במסגרת שני מסלולים נפרדים ובלתי חופפים, כאשר כל אחד מהם מפרט את הסיבות, הנסיבות, והשיקולים הרלוונטיים לקיומו. [6] המסלול הראשון עוסק בהסתלקות, אשר במקרה זה, התובע המייצג בוחר מרצונו החופשי לוותר על זכותו להמשיך בהליך המשפטי. המסלול השני, והרלוונטי לענייננו, מתייחס לנבצרות, מצב בו התובע המייצג מנוע מלהמשיך בניהול התובענה מחמת נסיבות אובייקטיביות, דבר המפחית את כשירותו המשפטית לשמש כמבקש.[7] בין המקרים שהוכרו כנבצרות בפסיקה נמנים בעיקר מוות[8] והעדר כשירות[9]. לעומת זאת, הפסיקה עוסקת במגוון תיקים בהם התובעים טענו לנבצרות, אך המערכת המשפטית לא הכירה בהם ככאלה, כמו יציאה מהמדינה או הגירה. כך, בדומה לענייננו, בעניין ת'מפן הובהר כי יציאה מהמדינה אינה מהווה נבצרות במובן המשפטי הנדרש, שכן התובע המייצג עדיין מסוגל להמשיך בניהול התובענה באמצעות שימוש בכלים טכנולוגיים כגון הוועדות החזותיות. השופטת דגן-טוכמכר, שדנה גם בעניין MADIHNI, קבעה כי ההגירה נובעת מבחירה אישית ולכן לא עומדת בקריטריונים להכרה בנבצרות.[10] במקרה אחר, קבעה כבוד השופטת דפנה בלטמן, כי המבקש אינו יכול לנהל את התביעה ודורש החלפתו בגין נבצרות, כאשר התברר שהוא היה מנוע מלכתחילה מהגשת התובענה הייצוגית. במקרה זה, אין להכיר בנבצרות.[11]

כאמור, רוב המקרים בהם בית המשפט מכיר בנבצרות הם כאשר התובע נפטר. לדוגמה, בערעור לבית המשפט העליון על סירוב בית המשפט המחוזי למחוק תביעה בשל פטירתה של המבקשת בבקשת האישור מפני שהתיק נמצא בשלב הסיכומים, והוחלט להתיר החלפת התובע המייצג במידה ובקשת האישור תתקבל.[12] כבוד השופטת ענת ברון קבעה שלא ניתן להמשיך בתביעה ייצוגית ללא מבקש אחראי, מכיוון שהוא מהווה שחקן מרכזי ובהעדרו אין להיכנס לזירה הייצוגית. כמו כן, הדרישה בחוק של מבקש בעל עילה אישית מבטאת את רצון המחוקק שיעמוד מול בית המשפט נפגע במטרה להתרשם מהפגיעה. בנוסף, השופטת ברון התנגדה למינוי היורש של התובע המייצג כמחליף וקבעה שאין להעביר ליורש את הנטל שהתובע המייצג לקח על עצמו.[13] לעומת זאת, כב' השופטת רות רונן (בשבתה בבית המשפט המחוזי בתל אביב) קבעה שעל בית המשפט לשקול מגוון פרמטרים לפני שיסרב לבקשה, כולל אפשרות להזיק להליך, פגיעה בזכויות המשיבה, ניהול לא יעיל של התובענה, ושיקולים מיוחדים המונעים מהתובע לשמש כייצוגי.[14] ביהמ"ש מכיר בנבצרות גם במקרים של אובדן היכולת לייצג את חברי הקבוצה, כפי שבעניין סבן, הוכר שנבצר ממנו לייצג את החברה מחמת גילו המתקדם ומצבו הבריאותי של המבקש, אך בית המשפט הורה למחוק את הבקשה כי, אין ביכולתו לשאת בעלויות איתור תובע חילופי.[15]

בהקשר המשפטי, ההליך הייצוגי שונה "מההליך הרגיל", כלומר התובע אינו "אדון ההליך בתובענה הייצוגית". בשונה מההליך הרגיל, שמעניק לבעל הדין כוח ניהול בתביעה ויכולת לפטר את  עורך הדין. בהליך הייצוגי, נראה בהרבה מקרים שהתובע המייצג אינו הדמות המשמעותית בהליך, והתובענה נשלטת על ידי עורך הדין ולרוב הוא המנוע מאחרי התביעה. בעניין אשל היאור התייחס כבוד השופט גרוסקופף בשבתו כשופט בבית המשפט המחוזי למערכת היחסים בין התובע המייצג לעורך דינו, וקבע, אין ביכולת התובע המייצג לפטר את עורך הדין מרגע שהוגשה הבקשה, מפני שעורך הדין כעת מייצג את כל הקבוצה ולא רק התובע עצמו, אך הוא רשאי להביא לסיום העסקתו כמייצגו באופן אישי. במערכת היחסים ביניהם אין כפיפות, אלא, לכל אחד מהם תפקיד בפני עצמו, ולאור כך, הובהר בפסיקת בית המשפט העליון, אין לנהל את התובענה בידי אדם אחד מהם שממלא את שני התפקידים.[16] לנוכח האמור, הערמת קשיים בעניין הנבצרות ואי מתן האפשרות להחליף את התובע בנסיבות אלה מהווה חסם דיוני שפוגע בחברי הקבוצה. בנוסף, השימוש בעילת הנבצרות לא יחסום את האפשרות לבחון ולהעניק פתרונות משפטיים לנושאים העולים מטעם חברי הקבוצה, תוך הענקת שיקול דעת לביהמ"ש לקבוע האם קיימת הצדקה למציאת תובע חלופי.[17] כמו כן, יש לציין שהחוסר בהגדרה ברורה ומדויקת לנבצרות בחוק פוגע בזכותם של חברי הקבוצה להליך משפטי יעיל, הוגן, וחסכוני.

ניתן לנתח את ההחלטה הנדונה משתי נקודות מבט שונות: ראשית, מנקודת מבט כללית, ושנית, מנקודת מבט יותר ספציפית שמתמקדת בעולם הייצוגיות בדיני עבודה. מנקודת מבט כללית, ההחלטה לא לראות ביציאה מהארץ או הגירה ממנה כנבצרות, ולמחוק את התביעה על רקע זה, מעוררת מספר אתגרים ובעיות. ראשית, היעדרות התובע עלולה לפגוע ביכולתו של בית המשפט להתרשם מהמבקש ומהימנותו. שנית, מתעוררת בעיית הנציג, עבור בא כוח המייצג, שנאלץ להשקיע יותר משאבים בתהליכי תרגום ושליחת מסמכים לתובע, ובתיאום שעות עבודה בין מדינות שונות. ועבור המבקש, שריחוקו מהתביעה וניהולה ממדינה אחרת עלול לפגוע במוטיבציה שלו לפעול למען חברי הקבוצה ולשאוף להשגת פשרה תוך התחשבות מספקת בטובתם, ולא על פי אינטרסים אישיים בלבד.

מנקודת מבט יותר ספציפית, המתמקדת בייצוגיות בדיני עבודה, תובענות אלו לרוב עוסקות בעילות הנוגעות לזכויות העבודה הבסיסיות של עובדים מוחלשים. נראה שההחלטה בעניינינו נוגעת לזכויות העבודה הבסיסיות של עובדים מוחלשים. במקרים של תובענות ייצוגיות בשם עובדים זרים, הנמצאים במעמד של אוכלוסייה מוחלשת, כלי התובענה הייצוגית עשוי לתרום משמעותית להגנה על זכויותיהם. לרוב, קיים קושי אובייקטיבי באיתור תובע מייצג שיוכל להוביל את התביעה, בין היתר מכיוון שעובדים זרים נמצאים בארץ לתקופה מוגבלת ולעיתים תובעים את מעסיקיהם דבר שעלול להוביל לפיטורים וסיום אשרת השהייה. על כן, ראוי שבית המשפט יפעל בגמישות ויאפשר החלפת תובעים מייצגים במקרים אלו כדי להגן על הקבוצה. כמו כן, אפשרות נוספת היא הגשת תובענות ייצוגיות מסוג זה בשם ארגונים, כפי שנעשה לדוגמא בתובענה הייצוגית שהוגשה על ידי הקליניקה בשם ארגון 'קו לעובד', בעניין יילמלזר הנדון בבית הדין האזורי בחיפה. בהחלטה זו, קיימים קשיים ובעיות שאינן טכניות בלבד, והן עלולות לפגוע ביעילות ניהול התביעה ובאינטרסים של חברי הקבוצה, תוך השחתת זמן שיפוטי והשקעת יתר של משאבים על ידי בית המשפט והצדדים המעורבים.

[1] חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001.

[2] ת"צ (אזורי ת"א) 15390-07-21 ת'מפן נ' עמל ומעבר בע"מ (נבו 23.07.2023) (להלן: "עניין ת'מפן")

[3]   שם, בפס׳ 4.

[4] ס' 16(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006(להלן: "החוק".(

[5] עניין ת'מפן, בפס׳ 5.

[6] שם, בפס׳ 2-3  .

[7] שם, בפס׳ 1, ת"צ(מחוזי מרכז) 55177-05-15 אקזני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (נבו 20.02.2017), בפס׳21 (להלן: "עניין אקזני"). 

[8] רע"א 2937/18 מכבי שירותי בריאות נ' המנוחה דובין ז"ל (נבו 26.05.2019), בפס׳ 3 (להלן: "עניין דובין").

[9] ת"צ (מחוזי ב"ש) 24973-03-21 סבן נ' ח. כהן סוכנות מזון ומשקאות בע"מ (נבו 28.11.2022),(להלן: "עניין סבן").

[10] ת"צ (אזורי ת"א) 52601-07-22 MADIHNI נ' - שופרסל בע"מ (נבו 30.05.2023), בפס׳ 15.

[11] עניין אקזני, בפס׳ 21.

[12]  עניין דובין, בפס׳  3 (להלן: "עניין דובין").

[13] עניין דובין, בפס׳ 6-4.

[14]  ת"צ (מחוזי ת"א) 1179-09 סילביו נ' דקלה חב' לביטוח בע"מ (נבו 02.07.2012), בפס׳ 14-15. 

[15] עניין סבן, בפס' 7-6.

[16] דו"ח הצוות הבין-משרדי לבחינת ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006, 50-48, מרץ 2023.

[17] ת"צ (מחוזי מרכז) 24356-04-10 הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (נבו 22.12.2010), בפס׳ 22.