גילוי מסמכים בהליך אישור התובענה הייצוגית

בעקבות רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים נ' גפניאל

ברע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים נ' גפניאל (26.7.2022) דן בית המשפט העליון בערעור על החלטתו של כב' השופט עופר גרוסקופף, בשבתו בבית המשפט המחוי מרכז, לקבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה כנגד החברה המרכזית לייצור משקאות קלים, בטענה כי היא ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי בשוק משקאות הקולה וגבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור בקבוק 1.5 ליטר של משקה קוקה-קולה רגיל. מאחר שהמשיבה התנגדה לבקשת גילוי שהגיש המבקש, על יסוד טענתה כי לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית לבקשת האישור, השופט גרוסקופף בחר לבחון את עילת התביעה על יסוד הנתונים הגלויים בלבד מבלי להכריע בבקשת הגילוי. אולם, הוא הוסיף וקבע כי יש לקשור בין מידת ההוכחה הנדרשת מן המבקש בבקשת האישור, לבין היקף גילוי המידע והנתונים שהמשיבה בוחרת לבצע במסגרת תשובתה למבקש האישור, ולפיכך על המבקש לעמוד במידת הוכחה נמוכה כדי לצלוח את שלב האישור. בהחלטתו לאשר את התובענה הייצוגית, שנסמכה על רף הוכחה מקל כאמור, מצא השופט גרוסקופף כי מאחר שהמשיבה היא בעלת מונופולין בשוק משקאות הקולה בישראל ובתוך כך גם בשוק הספציפי של המוצר נשוא התביעה (עם נתח שוק של קרוב ל90%), ומאחר שמחיר בקבוק קוקה קולה שמכרה המשיבה היה גבוה בשיעור ממוצע של כ47% ביחס למוצרים דומים, מחיר זה הוא מחיר בלתי הוגן ולפיכך עומדת לחברי הקבוצה המיוצגת אשר רכשו את המוצר עילת תביעה מכוח סעיף 29(א)(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ״ח-1988 (להלן: חוק התחרות).

בפסק דינו נדרש בית המשפט העליון לשתי שאלות מרכזיות: השאלה האחת - מהם התנאים להחלתו של האיסור על בעל מונופולין לקבוע מחיר מופרז למוצר או לשירות, לפי סעיף 29(א)(ב)(1) לחוק התחרות. בית המשפט קבע מהם תנאים אלה, תוך שהוא דוחה את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אשר הציבה תנאים מכבידים להחלת האיסור. השאלה השניה – מהו נטל ההוכחה המונח לפתחו של מבקש בבקשת אישור בעילה זו, ובפרט - האם נטל הוכחה זה יהיה מופחת כאשר לא ניתן גילוי מצד המשיבה. בשאלה זו, בית המשפט העליון דחה את גישתו של השופט גרוסקופף, וקבע כי אין לאפשר לנתבע להימנע מגילוי ולהפחית במקביל את רף ההוכחה הנדרש לאישור התובענה הייצוגית.

רשימה זו דנה בשאלה השניה בלבד, אשר השלכותיה חורגות ממסגרת עילת המחיר המופרז ודיני התחרות, והיא משפיעה על ניהול הליך אישור התובענה הייצוגית בכל עילה שהיא. הרשימה משווה בין שתי הגישות - של השופט גרוסקופף ושל בית המשפט העליון – בוחנת את השלכותיהן על נתבעים, תובעים ועל מערכת המשפט, ומנתחת את ההשלכות האפשריות של פסיקת בית המשפט העליון.

גישתו של השופט גרוסקופף, אשר קושרת בין היקף הגילוי לבין רף ההוכחה הנדרש בבקשת האישור, דומה לזו אשר הוצעה במאמר שכתבתי יחד עם השופטת רות רונן,[1] ונתמכה גם במאמרי עם פרופ' דיויד גילה.[2] גישה זו יושמה במספר רב של פסקי דין בבית המשפט המחוזי,[3] ואף בבית המשפט העליון.[4] הגיונה של גישה זו נסמך על כך שהיא נותנת מענה מאוזן לאינטרסים של התובע ושל הנתבע, והיא מממשת באופן יעיל את מטרותיו של הליך האישור.

בית המשפט העליון דחה את הגישה הזו וסבר שהיא אינה מממשת את ההיגיון העומד בבסיסה ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק. השופטת ברון קבעה כי הכלי הדיוני המרכזי שנועד לגשר על פערי המידע בין המבקש למשיבה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא הליך הגילוי והעיון במסמכים וכי אין 'לגלגל' את השאלות הטעונות הכרעה משלב האישור אל שלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה (פסקאות 50-51 לפסק דינה של השופטת ברון). השופטת ברון קבעה גם כי הקשירה בין היקף גילוי המסמכים לבין רף ההוכחה בשלב האישור אינה עולה בקנה אחד עם ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות או עם תכליתו של החוק. לגישתה של השופטת ברון, מתן האפשרות למשיבה 'להכריע' האם היא מגלה את המידע שנדרש ממנה בבקשת הגילוי או לא, תוך נשיאה במחיר הדיוני של הפחתת רף ההוכחה, עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגת. זאת, משום שמידע רלוונטי לא יגולה (פסקה 55). אולם, השופטת ברון קבעה גם שהפחתת רף ההוכחה מביאה לכך שההליך הייצוגי הופך מהליך דו-שלבי להליך חד-שלבי, וזאת משום שבית המשפט אינו נדרש לסיכויי התביעה ברף ההוכחה הגבוה הנדרש על פי החוק. לגישתה, הפחתת רף ההוכחה רוקנה את שלב האישור מתוכן ובמקרה דנן הביאה לאישור התובענה הייצוגית בעילת מחיר מופרז על יסוד תשתית ראייתית דלה ובלתי מספקת (פסקאות 56-57). השופט הנדל הסכים לעמדה זו והוסיף שאם הצדדים מגיעים להסכם ביניהם בענין גילוי המסמכים, הדבר יכול להיות חיובי, אולם בהעדר הסכמה על בית המשפט להכריע בבקשה לגילוי מסמכים. כמו כן הזכיר כי הרף הראייתי לגילוי מסמכים נמוך מהרף הנדרש לצורך אישור התובענה הייצוגית (פסקה 8 לפסק דינו של השופט הנדל).

נדמה כאילו פסק דינה של השופטת ברון נסמך על טענות סותרות. מן הצד האחד, השופטת ברון קובעת כי גישתו של השופט גרוסקופף תפגע בתובעים משום שתאפשר לנתבעים לא לתת להם גילוי. מן הצד האחר, השופטת ברון קובעת כי גישתו של השופט גרוסקופף מביאה לכך ששלב האישור מאבד מתוקפו ותביעות מאושרות על סמך רף הוכחה נמוך מדי. תוצאה זו פוגעת לכאורה בנתבעים. את הסתירה ניתן ליישב רק אם מבינים את האיזון שביקשה גישתו של השופט גרוסקופף להשיג – כאשר נתנה את הבחירה האם לגלות או לא לנתבע, אולם הטילה עליו את המחיר של בחירתו, באמצעות קביעת רף ההוכחה הנדרש לאישור.

הליך הגילוי מיועד לתת מענה למידע שחסר לתובע כדי להוכיח את תביעתו, אולם מצוי בידי הנתבע. הנתבע יודע האם מידע זה יגדיל באופן משמעותי את סיכויי התביעה ואישורה כייצוגית או לא. הנתבע יודע גם מה עלויות הגילוי עבורו – העלויות הכלכליות הישירות, והעלויות העקיפות הקשורות בחשיפת המידע שסודיותו עשויה להיות חשובה לנתבע. תחת גישתו של השופט גרוסקופף, הנתבע אינו יכול להימנע מגילוי מבלי לשלם על כך 'מחיר' המגולם בהפחת רף ההוכחה שאותו צריך התובע לעבור כדי שבקשת האישור תתקבל. לכן, באותם מקרים שבהם הנתבע סבור שבקשת הגילוי לא תתקבל משום שהתובע אינו יכול לעמוד ברף ההוכחה המקל שנדרש לשם כך, גישת גרוסקופף פוגעת בו. יחד עם זאת, הפגיעה הזו אינה משמעותית בדרך כלל, משום שאם התובע אינו יכול לעמוד ברף ההוכחה המקל הנדרש לצורך גילוי, בוודאי לא יעמוד גם ברף הגבוה יותר שנדרש לצורך אישור התובענה הייצוגית.

לעומת זאת, במקרים שבהם התובע יעמוד ברף ההוכחה הנדרש לצורך גילוי, גישת גרוסקופף נותנת בידי הנתבע דרך להימנע מהגילוי, על עלויותיו. הנתבע עשוי לבחור בדרך זו, למרות שרף ההוכחה לענין העילה ירד, בעיקר כאשר עלויות הגילוי מאד גבוהות, וכאשר יש סיכוי סביר שבקשת האישור תידחה על בסיס אחת מהדרישות האחרות לאישור שקבועות בחוק. הנתבע יכול תמיד לבחור בגילוי, באופן שמציב אותו באותו מקום שבו יימצא תחת גישת בית המשפט העליון (ויתכן שאף במקום טוב יותר, אם רף ההוכחה לאישור, יוגבה בעקבות הגילוי). באשר לתובע, אמנם גישת גרוסקופף מונעת ממנו את הזכות לגילוי, אולם היא נותנת לו כנגדה הפחתה ברף ההוכחה שנדרש ממנו. לכן, התוצאה מאזנת בין האינטרסים והזכויות של הנתבע ובין אלה של התובע.

גישת בית המשפט העליון מביאה לכך שבקשת הגילוי הופכת לשלב נוסף בהליך האישור. כך, במקום הליך דו שלבי – אישור התובענה הייצוגית ודיון בתביעה לגופה – אנו מקבלים הליך תלת שלבי – בקשת גילוי, בקשת אישור, ודיון בתובענה לגופה (לעתים אף יהיה שלב נוסף של בקשה לסילוק על הסף[5]). לכן, גישה זו מעמיסה עלויות נוספות על הליך האישור, בניגוד למטרתו המקורית – לסנן בין תביעות ראויות ולא ראויות בעלות נמוכה. עם זאת, באותם מקרים שבהם התובע אינו מרים אפילו נטל התחלתי לצורך גילוי, גישת בית המשפט העליון עשויה להביא לכך שיסתלק מהתביעה מייד לאחר שבקשת הגילוי שלו תידחה. כאמור לעיל, זהו היתרון העיקרי בגישה זו, הן לנתבע והן למערכת המשפט.

כיצד, אם כן, יתנהלו מעתה הליכי אישור בתובענות ייצוגיות, בעיקר בתיקים מורכבים הדורשים מידע שמצוי בידי הנתבעת?

הליך הגילוי יהיה צומת דרכים מרכזית. כאשר בקשת הגילוי תידחה, תובעים יסתלקו בדרך כלל מתביעתם, משום שללא מידע נוסף כנראה לא יעמדו ברף ההוכחה הנדרש בבקשת האישור. כאשר בקשת הגילוי תתקבל, הנתבע יצטרך לבחור באחת משתי אפשרויות: האחת, לגלות את המידע, על העלויות הכרוכות בכך. השניה, להגיע לפשרה עם התובע, במשא ומתן ישיר או בגישור, ביחס לתובענה כולה, על בסיס ההנחה שהמידע עשוי לסייע לתובע לצלוח את בקשת האישור ושעלויות הגילוי שלו לנתבע הן גבוהות. במשא ומתן ישיר הפשרה תסתמך על המידע החסר שבידי התובע. בהינתן ידיעתו של הנתבע מה יש במידע זה, החשש הוא לפשרות שיהיו נמוכות בהשוואה לערך התביעה, כאשר היא טובה, ומנגד לפשרות שיהיו גבוהות מדי בתביעות שבהן הנתבע מוכן לשלם רק כדי לחסוך מעצמו את עלויות הגילוי, כאשר התביעה אינה טובה. הליך הגישור עשוי לתת לכך מענה מסוים משום שהוא מאפשר גילוי 'חלקי' של המידע בסיוע המגשר, כדי להוביל לפשרה שתהיה ראויה בהינתן נתוני התביעה. כך או כך, אנו צפויים להליך אישור שיהיה משמעותי יותר, וידמה במידה רבה את ניהול התביעה לגופה, ככל שהדברים נוגעים לעילת התביעה (בהבחנה משאלת הנזק שאינה נדונה בשלב זה). מגמה זו היא בעייתית בהינתן תפקידו של הליך האישור לייצר סינון יעיל ובעלויות נמוכות, והיא חותרת תחת ההפרדה של הליך התובענה הייצוגית לשני שלבים, אליה כיוון המחוקק.

[1] אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 60-52 (תש"ף). [2] דיויד גילה ואלון קלמנט "פרוצדורה ומהות בתובענה הייצוגית בעילת מחיר מופרז: כלים שלובים להרתעה אופטימלית" עיוני משפט מה 117, 185-178 (תשפ"ב). [3]ראו ת״צ (מחוזי ת״א) 12886-08-17 דן תפעול ושירותים לוגיסטים בע״מ נ׳ בנק מרכנתיל דיסקונט בע״מ, פס׳ 17-15 (נבו 11.1.2022); ת״צ (מחוזי ת״א) 4398-09-15 בן יתח נ׳ מנורה מבטחים ביטוח בע״מ, פס׳ 115-114 (נבו 26.5.2021); ת״צ (מחוזי י-ם) 57534-02-14 זליכה נ׳ תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע״מ, פס׳ 31-26 (נבו 19.12.2021). [4] רע״א 1619/20 רבקה טכנולוגיות בע״מ נ׳ חברת כימקלים לישראל בע״מ, פס׳ 15 (נבו 3.5.2021). [5] לגישת בית המשפט העליון לרף ההוכחה הנדרש לצורך קבלת בקשת סילוק על הסף ראו רע״א 2094/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע״מ נ׳ הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת, פס׳ 8 להחלטה (נבו 30.3.2016); רע״א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע״מ נ׳ אר-און השקעות בע״מ, פס׳ 4 להחלטה (נבו 18.8.2007); רע״א 7667/17 רוזנצוויג נ׳ חזן (נבו 3.12.2018); רע״א 8268/96 רייכרט נ׳ שמש, פ״ד נה(5) 276, פס׳ 17-15 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן (2001); רע״א 9181/18 רוקח נ׳ פרטנר תקשורת בע״מ, פס׳ 19 להחלטה (נבו 16.12.2019); רע״א 6683/18 איפקס הנפקות בע״מ נ׳ מונרוב (נבו 24.7.2019); רע״א 3549/20 Volkswagen AG נ׳ חלי (נבו 25.4.2021).