בחזרה לעתיד: שיקום מנגנון התביעה הנגזרת

רועי שפירא

עד כמה מנגנון התביעה הנגזרת מצליח להבטיח אכיפה אפקטיבית של דיני החברות? ואם המנגנון אינו מועיל דיו, באילו צעדים ניתן לנקוט כדי לשפרו? אלו השאלות שבהן מאמרי החדש (צפוי להתפרסם בכרך מיוחד של "משפט, חברה ותרבות" לרגל עשרים וחמש שנה לחוק החברות) עוסק.

לפחות עד לאחרונה, התשובה לשאלה עד כמה אפקטיבי מנגנון התביעה הנגזרת בישראל הייתה ברורה: מעט מדי. בעשור החולף רוב התיקים הגדולים של תביעה נגזרת בארץ עקבו אחרי דפוס מובהק: בעל מניות מהציבור מגיש בקשה לגילוי מסמכים מקדים, במטרה לבחון את האפשרות שנושאי המשרה הפרו את חובותיהם. החברה מודיעה לבית המשפט על כוונתה לחקור את הטענות בעצמה, באמצעות ועדה פנימית "בלתי תלויה." עד סיום הבירור הפנימי, החברה מבקשת לעכב את הליך גילוי המסמכים המקדים וממילא את הליך התביעה הנגזרת. בית המשפט נעתר לבקשת העיכוב. הועדה יושבת על המדוכה, ולאחר חודשים ארוכים מוציאה דוח עב כרס. החברה חוזרת לבית המשפט ומסבירה שבעקבות עבודת הוועדה, יש לה חדשות רעות וחדשות טובות. "החדשות הרעות" הן שלא הייתה באמת הפרה. ליתר דיוק: לא הופרו חובות אמון. גם חובות זהירות ככל הנראה לא הופרו, אבל משום שייתכן ונעשו כמה שגיאות, ועל מנת לחסוך את הצורך בבירור ארוך בבית המשפט, הועדה ממליצה לסגור את התיק בפשרה. "החדשות הטובות" הן שהוועדה כבר ישבה עם חברת הביטוח של נושאי המשרה והצליחה להגיע לפשרה המיוחלת: חברת הביטוח תשלם סכום נאה לקופת החברה, ומתוכו סכום נאה לתובע הנגזר ובאי-כוחו; בתמורה, החברה תמחל לנושאי המשרה על כל טענה כלפיהם. בלשונו של היועץ המשפטי לממשלה, מדובר ב"קניית סיכון ההתדיינות". התובע ובא כוחו מסכימים לפשרה, בית המשפט נעתר, והתיק מגיע לסיומו עוד לפני שהחל.

זהו שיווי משקל בעייתי אך יציב. שיווי המשקל בעייתי משום שהוא אינו מקיים את תכליות התביעה הנגזרת. הוא אינו מייצר הרתעה, שהרי נושאי המשרה אינם משלמים מכיסם ולו אגורה, ואינם נחקרים או חושפים מסמכים פנימיים. הוא אינו מייצר הכוונת התנהגות, משום שבתי המשפט אינם נדרשים לחוות דעתם על הנסיבות וההלכה המתאימה לנסיבות. והוא אינו באמת מפצה את בעלי המניות מהציבור שנפגעו, משום שהכסף שאותו חברת הביטוח מעבירה לקופת החברה ייצא בהמשך מכיסם של בעלי המניות בדמות עליה בפרמיות של הכיסוי הביטוחי. בו בזמן, שיווי המשקל יציב, משום שכל השחקנים עם נגיעה ישירה בהליך נהנים ממנו. הנתבעים נהנים משום שהם אינם משלמים מכיסם. התובע הנגזר ובאי-כוחו נהנים משום שהם זוכים בגמול נאה עבור השקעה מינימלית יחסית (מכתב בקשת מסמכים). ובתי המשפט נהנים משום שהם מורידים מהעומס הגדול של התיקים שבו הם נתונים. היחידים שנפגעים משיווי המשקל הזה הם בעלי המניות מהציבור, משום שעלויות ההסדר בסופו של יום מגולגלות עליהם דרך העלייה בפרמיות הביטוח, ומשום שלא נוצרות נורמות ממשל תאגידי ברורות.

למעשה, די בעובדה שאין כמעט שונות בין התיקים הגדולים של תביעות נגזרות בעשור האחרון כדי להמחיש מדוע שיווי המשקל הנוכחי בעייתי. בעולם אידיאלי שבו בקשות לגילוי מסמכים מקדים ולאישור תביעה כנגזרת מתבררות בצורה מושלמת (עורכי הדין טוענים כדבעי, והשופטים יודעים ומבינים הכול), היינו מצפים לראות התפלגות של תוצאות ההליך: לצורך הדוגמה, מתוך עשרה תיקים, היינו מצפים שחמישה יסולקו על הסף, שניים יסתיימו בפשרה שתשולם על-ידי הביטוח, אחד יסתיים בפשרה שמשולמת מכיסם של הנתבעים, אחד יגיע עד לסיום ההליך בפסק-דין לטובת הנתבעים, והאחרון יגיע לסיום ההליך בפסק-דין לטובת התובעים. בפועל, כמעט כל תיק הסתיים באותה צורה: פשרה מוקדמת אחרי בדיקה פנימית (ועדת תביעות או מגשר) שהמליצה על קניית סיכון ההתדיינות על-ידי חברת הביטוח. מבחינה סטטיסטית, לא ייתכן שכל נושאי המשרה התנהלו בדיוק אותו דבר. מבחינה נורמטיבית, שיווי משקל שבו אין הבדל בין תיקים הוא שיווי משקל שאין בו הרתעה מוניטינית (אם "כך עושות כולן", אין סיבה להרגיש אשם או לחשוש שיפסיקו לעשות איתך עסקים כאשר תוגש נגדך תביעה).

בנסיבות אלה, חשוב במיוחד לבחון את השאלה השניה: כיצד ניתן לצאת משיווי המשקל הבעייתי והיציב ולשפר את אפקטיביות התביעה הנגזרת. מאמר זה ינתח את הדינמיקות שהובילו לשיווי המשקל, ויציע דרכים לנטרל דינמיקות אלו, כך שהתביעה הנגזרת תוכל לחזור לשרת את תכליותיה. על רקע הניתוח, המאמר יפנה זרקור למגמות טריות – חיוביות אך לא מספיקות – בפסיקת בתי המשפט, התערבות המחוקק, ומעורבות החברה האזרחית, וינתח את החסרונות והיתרונות של הצעות לשיפור מנגנון התביעה הנגזרת בכתיבה האקדמית.

בין הדינמיקות שהובילו לשיווי משקל ניתן למנות לא רק את מבנה התמריצים הבעייתי של הצדדים שעליו עמדנו לעיל, אלא גם שגיאות בייבוא מהדין ההשוואתי. לדוגמה, ההישענות על ועדת תביעות פנימית יובאה מהדין האמריקאי שבו התפתח מוסד ה-Special Litigation Committee (SLC). אלא שהייבוא בענייננו אינו מתבקש ואינו יעיל. הייבוא אינו מתבקש משום שכבר קיים מוצר כחול לבן שעונה על הצורך. ה-SLC התפתחה במשפט האמריקאי במענה לצורך למנוע שימוש במנגנון התביעה הנגזרת לרעת החברה, אך במשפט הישראלי ממילא לא ניתן לנהל תביעה נגזרת בלי שבית המשפט אישר כי התביעה היא לטובת החברה. והייבוא אינו יעיל משום שהוא מביא לארץ רק חלק אחד "מהמוצר" של הדין האמריקאי ומרכיב אותו על חלקים מהדין הישראלי שאינם מתאימים לו. מוסד ה-SLC עובד בצורה אפקטיבית בארצות הברית רק בשילוב מוסדות אחרים שם, כגון גילוי מסמכים מקדים נרחב טרם מונתה הוועדה, גילוי משלים נרחב של תוצרי הוועדה והמסמכים והפרוטוקולים שאספה, וביקורת שיפוטית מחמירה על מסקנותיה. תנאים אלו אינם מתקיימים בישראל, ולפיכך אין סיבה להניח שמוסד ועדת התביעות ייצר ערך חיובי בארץ.

כדי לנטרל את הדינמיקות הבעייתיות ולשפר את אפקטיביות התביעה הנגזרת, המחוקק ובתי המשפט צריכים לכוונן מחדש את התמריצים של הצדדים כך שיתיישרו עם האינטרס הציבורי, או לכל הפחות ליצור להם תמריצים מאזנים. במהלך השנתיים האחרונות (2023-2025), ננקטו צעדים בכיוון הנכון, אך עדיין נדרשת התערבות נוספת בשלושה מישורים מרכזיים כדלקמן: עידוד התנגדויות לפשרות, כיול מחדש של תמריצי התובעים, וצמצום משקלה של ועדת התביעות.

אחרי שהיסטורית הסעיף המאפשר לבעלי מניות מהציבור להגיש התנגדויות לפשרה היה אות מתה, בשנים האחרונות ארגוני חברה אזרחית נכנסו לזירה והחלו מגישים התנגדויות, והייעוץ המשפטי הציע בטיוטת תקנות תביעה נגזרת למסד מתן גמול למתנגדים. אלו צעדים מבורכים, אך כדי שיהיה בכוחן של התנגדויות לפשרה לאתגר את שיווי המשקל, על בתי המשפט להיות נכונים להעניק למתנגדים גילוי נרחב טרם הדיון בהתנגדות וגמול נאה אם התברר כי ההתנגדות היתה איכותית.

דרך אחרת לצאת משיווי המשקל הבעייתי היא לכייל מחדש את תמריצי התובעים ובאי-כוחם באמצעות התערבות בגמול שייקבע להם. בשנים האחרונות ההלכה הפסוקה, הכתיבה האקדמית וטיוטת תקנות תביעה נגזרת הדגישו שיקולים כגון הכיס שממנו משולמת הפשרה: כאשר הפשרה משולמת רק מכיס הביטוח, יש לפסוק גמול נמוך יחסית לתובע הנגזר ובאי-כוחו. מאמר זה יציע ככוונון עדין לשים דגש באמת מידה אחרת, קרי, עד כמה ההליך הציף מידע איכותי על ההתנהלות שבמחלוקת, וימחיש את ההבדל בין אמות המידה באמצעות הניסיון המצטבר במשפט המשווה.

לבסוף, ניתן גם לערער את שיווי המשקל הבעייתי על-ידי דילול המעמד שניתן להחלטתה של החברה לחקור את הטענות באופן פנימי, כך שמינוי ועדת תביעות לא יוכל כשלעצמו לחסום בקשה לגילוי מסמכים מקדים או לייתר דיון בבקשה לאישור התביעה כנגזרת. שורה של החלטות במחלקות הכלכליות בתל-אביב וחיפה בשנתיים האחרונות צעדה בכיוון זה, אך דומה שבתי המשפט המחוזיים עדיין כבולים על-ידי אמירות של בית המשפט העליון על רציותו של מוסד ועדת התביעות והצורך להתחשב בו בהחלטות על המשך ההליך. כאשר בית המשפט נדרש לתת מעמד כבוד להמלצות הוועדה כל עוד ההליך שקיימה תקין, קל לבאי-הכוח הנתבעים למשוך את הדיון לטענות שלפיהן מי שלא מקבל את מסקנותיהם של חברי הוועדה בעצם מפקפק במוניטין שלהם. בפועל, אין שום סיבה לפקפק במוניטין: השאלה הרלוונטית אינה מה המוניטין שלהם אלא מה גבולות הגזרה של הבדיקה שאותה ביצעו. גם בעלי מוניטין טוב יכולים להיתחם בגבולות גזרה צרים מדי.

במצב שכזה, בתי המשפט המחוזיים צריכים ויכולים להקפיד למצער על גילוי מלא של תוצרי הוועדה שהוצגו לדירקטוריון, ובנסיבות המתאימות גם על גילוי של המידע שנאסף על-ידי הוועדה (כגון פרוטוקולים ותמלילי דיונים). רק הקפדה שכזאת תוביל לשיווי משקל שבו החברות יימנעו מלמנות וועדות שמסמנות מטרה סביב החץ וישקיעו במינוי וועדות רק כאשר הן באמת מעוניינות בחקירה פנימית אפקטיבית.